\n\t案情\n \n\n\t \n \n\n\t某单位拟以公开招标方式采购一批电梯。最终，经评标委员会评审，A公司天津分公司综合得分第一，确定为中标供应商。B公司向代理机构提出质疑，认为A公司天津分公司没有投标资格，应取消其中标。其依据为：分公司不具有法人地位，不符合《政府采购法》中供应商应具有独立承担民事责任能力的要求；不能以自己的名义签署政府采购合同；在政府采购合同履约过程中发生纠纷或争议时，不能以自己的名义起诉或应诉，也不能以自己的财产作为其债务的担保手段，故而采购人与其签署的合同存有巨大风险。\n \n\n\t \n \n\n\t分析\n \n\n\t \n \n\n\t分公司到底能否独立参加政府采购活动？实务操作中，这一问题困扰了不少从业者，也多次引发讨论。笔者认为，分公司作为依法设立的分支机构，广泛参与了市场经济活动，同样可以独立参与政府采购活动。理由如下：\n \n\n\t \n \n\n\t分公司是合法的政府采购供应商。\n \n\n\t \n \n\n\t《政府采购法》第二十一条明确，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释，分公司属于法定的其他组织。\n \n\n\t \n \n\n\t《民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条进一步明确，《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，具体包括八类，其中第五类为“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。而分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，是法定的其他组织，依法具备政府采购供应商资格。\n \n\n\t \n \n\n\t根据《民法总则》，分公司可独立参与政府采购活动，无需总公司授权。\n \n\n\t \n \n\n\t《民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据该条可知，供应商可以以分公司的名义参加政府采购活动，不需要总公司出具授权书。\n \n\n\t \n \n\n\t一般而言，分公司登记的申请人是总公司。总公司依据《公司登记管理条例》第四十七条的规定向公司登记机关提交相关文件，其中包括经营范围。可以将总公司的登记行为视为对分公司的授权行为，登记的经营范围就是总公司对分公司经营活动的授权范围。不过，这种授权是一种泛授权，不同于针对单项事务的专门授权。经过登记机关核准后，这种授权也具有了法律效力。\n \n\n\t \n \n\n\t在笔者看来，分公司依法设立并领取营业执照，其合法经营权已经得到了法律的认可，可以用自己的名义参与政府采购活动、签订合同，不需要再得到总公司的专项授权或加盖总公司的印章。如果分公司每参与一次政府采购活动、每签署一项经济合同都必须得到总公司的授权或加盖总公司的印章，实质上是剥夺了分公司合法经营的权利，分公司设立、登记并领取营业执照的行为便毫无意义，也严重影响了市场主体经营活动的效率，违背了互利交易行为的本质。\n \n\n\t \n \n\n\t分公司可以以自己的名义参与各种民事活动、签署经济合同\n \n\n\t《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”《中华人民共和国公司登记管理条例》将“分公司的登记”列为专门章节，其中第四十六条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”；第四十七条规定：“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围”。\n \n\n\t \n \n\n\t“公司可以设立分公司”，说明分公司是依法设立的机构；“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”、“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围”，说明分公司可以有自己的名称和营业场所，分公司的名称反映其与公司的隶属关系；“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”，并依法领取营业执照，说明分公司具有参与经营活动的主体资格；营业执照是分公司经营资格的最权威的法律文书，领取营业执照的分公司以自己的名义依法开展营业执照核准的经营活动，当然包括以自己的名义签署经济合同。\n \n\n\t \n \n\n\t通过法定的债务担保手段，能够使总公司代分公司承担相应的民事责任。\n \n\n\t \n \n\n\t《公司法》第十四条中关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，在认定分公司不具有法人资格、不能独立承担民事责任的同时，也进一步明确了其民事责任的承担者，即总公司。因此，分公司在经营活动中发生的所有债权、债务和其他民事责任，总公司是其法定承担人。而一个享有民事权利、具有民事行为能力、有法定民事责任承担手段的主体，应当被认定为具有承担民事责任的能力。\n \n\n\t \n \n\n\t分公司在其经营范围内的经营行为，是一种特定的公司授权行为\n \n\n\t \n \n\n\t分公司登记的申请人是公司。公司依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条规定提交登记文件，其中包括经营范围。可以将公司的登记行为视为对分公司的授权行为，登记的经营范围就是公司对分公司经营活动的授权范围。这种授权是一种泛授权，不同于针对单项事务的专门授权。这种授权是经过登记机关核准，具有法律效力。\n \n\n\t \n \n\n\t分公司依法设立并领取营业执照，其合法经营权已经得到法律认可，可以用自己的名称对外签订合同，不需要在签署经济合同时得到公司的专项授权或加盖公司的印章。如果分公司签订的每个经济合同都必需得到公司授权或加盖公司印章，实质上是剥夺了分公司合法经营的权力，不仅失去了分公司设立、登记并领取营业执照的意义，也严重影响市场参与主体经营活动的效率，排斥了可能发生的互利交易行为。\n \n\n\t \n \n\n\t《政府采购法》第二十二条规定不是限制分公司参加政府采购活动的依据\n \n\n\t \n \n\n\t《政府采购法》第二十二条的立法目的，是规定政府采购供应商参加政府采购活动时应当保有的状态。法人地位只保证能够独立承担民事责任，并不保证是否还有承担的能力。“具有独立承担民事责任的能力”，考察的重点是“能力”而不是“独立”，即供应商在参加政府采购活动时是否还具有承担民事责任的能力，目的是为了更有效地保护采购人的利益，不是为了排斥不具有法人资格、不能独立承担民事责任的“其他组织”参加政府采购活动。\n \n\n\t \n \n\n\t理解该项规定的立法本意，还要与第二十二条第二部分“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件”的规定结合起来。第二部分内容是对第一部分内容的补充，是授权采购人在《政府采购法》第二十二条规定的框架内，有取舍、有调整地规定供应商的具体资格条件。比如，在自然人可能成为供应商的采购项目中，不要求供应商具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。\n \n\n\t \n \n\n\t事实上，一些特定的货物和服务项目，政府只能向不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司一类“其他组织”购买，比如燃油、电力、通信、金融、保险、法律事务、财会事务、咨询服务、物流运输等。党的十八大确定的转变政府职能的一项重要举措，就是政府向社会组织大规模采购公共服务，不具有法人资格的社会组织和自然人将成为各类公共服务的供应商。如果将分公司一类的“其他组织”排斥在政府采购之外，这些采购将无法实现，采购人的利益非但得不到保护，反而会被损害。\n \n\n\t全面把握有关分公司性质、地位和功能的各项法律规定，正确理解政府采购法的立法精神，应该得出以下结论：\n \n\n\t \n \n\n\t一是分公司拥有政府采购供应商资格，享有民事权利，具有民事行为能力，具有承担民事责任的法定方式，具备参加政府采购活动的条件。\n \n\n\t \n \n\n\t二是不能单独引用《政府采购法》第二十二条第一项的规定否定分公司参加政府采购活动和签署政府采购合同的资格能力。\n \n\n\t \n \n\n\t三是分公司签署政府采购合同，一般不需要提交公司的专项授权或加盖公司印章。\n \n\n\t \n \n\n\t四是采购人如果重视供应商承担民事责任的能力，应当在招标文件中提出具体的衡量指标，比如资产负债水平、净资产或盈利等，不能直接将《政府采购法》第二十二条第一项规定设定为资格审查和评审条件。政府采购监管部门不宜引用该规定否决分公司的投标资格和中标资格。\n \n\n\t \n \n\n\t值得一提的是，实践中，某些特定政府采购项目的参与主体往往是不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司，比如石油石化、电力、通信、银行、金融、保险、法律事务、咨询服务等有行业特殊情况的采购项目。如果将分公司排斥于政府采购供应商范围之外，显然不符合这些采购项目的特点。因此，采购人、采购代理机构可在采购文件中作出专门规定，允许分公司参与投标。\n \n\n\t \n \n\n\t来源：中国政府采购报\n \n\n\t
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