GPA：规范跨国政采 促进贸易自由

　　聚焦GPA·协议背景
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\r\n　　编者按 为加强对我国加入GPA谈判有关工作的宣传，本报从2011年7月6日起连续在四版开设“聚焦GPA”专栏，目前已刊登了我国加入GPA谈判情况、我国加入GPA谈判修改出价、GPA相关成员方对我国的最新要价以及2007版GPA协议文本等诸多内容。从本期开始，本报将刊登湖南师范大学法学院院长肖北庚教授对GPA协议的系列研究和分析，本期刊登GPA协议的相关背景介绍，敬请读者继续关注。 

湖南师范大学法学院院长、教授 肖北庚

　　　政府采购作为一种政府以民事主体身份到市场上购买货物、劳务等的采购行为，像国际领域其它现象一样，其被国际法规制不是无缘无故的，是众多因素综合影响的结果，这些因素主要包括国家主权的考虑、自由贸易化进程、国家利益与国际公共利益的协调及政府采购市场发育程度等。各国政策都有这样一个过程：随着政府采购额的扩大，其职能就由简单的节约公共资金，拓展到解决贫困、扶持民族工业和走出经济危机等政策领域。当一国政府利用政府采购的政策功能解决本国相关经济问题给国际自由贸易造成影响，进而成为国际经济交往中的贸易壁垒时，政府采购就成了国际经济贸易规则所规制的对象。
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\r\n　　四大因素影响政采国际化进程
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\r\n　　规制国际政采须过国家主权关
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\r\n　　政府采购国际规范与所有国际法律规范一样，都是主权国家相互交往的产物，在主权国家相互交往过程中，尽管传统的国家职能不再由国家单独行使，而必须通过国际合作的方式进行。但国家依然是政治组织的最高形式和权力的中心，国家在参与国际交往及对国际交往形式和产物的接受方面都必然从主权视角加以考虑。
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\r\n　　政府采购法制作为满足履行公共职能需要进行的物资筹措或其它活动，直接涉及政府活动本身的决定权，与主权有着重大联系。可见，政府采购的国际法规制对主权具有较为明显的影响，这正如美国学者Paul J Carrier所指出的：“犹豫不决或拒绝参加《政府采购协定》的主要原因是对让渡和丢失国家主权的担忧”。
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\r\n　　政府采购纳入国际法规制对主权的影响主要体现在以下几个方面：首先，政府采购涉及一国预算、外汇收支平衡、公共资金使用，因而对一国国民经济起着重要影响，如果不考虑特殊情况，一味地考虑建立统一政府采购市场，极有可能使一国受外来经济和政治的力量的控制，使其决定受外部政治和商业巨头的影响。其次，政府采购很大一块涉及国家安全，如国防采购。如果将其纳入国际公开竞争范畴，也就没有保密可言，而“防卫比财富更重要”。尽管在当今“和平崛起时代”，国家安全相对来说没有成为一个国家参与国际交往的最重要考量，但完全放开政府采购对国家安全的影响是肯定存在的。再者，主权所服务的是该国的公共利益，对于现实主义者来说，一国参与国际一体化进程的目的主要是为了国家利益，为了使各自国家实力最大化。政府采购纳入国际公开竞争，必然影响一国的社会公共政策，进而对主权造成一定影响。
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\r\n　　政府采购国际规制对国家主权会发生一定影响，因此其是否能够进行，关键在于组成国际社会的国家对政府采购影响主权的判断。如果其认为国际规制会对本国主权产生重大影响，其必然没有加入国际规制的动力，缺乏众多国家的加入也就很难谈得上国际规制。正因为这样，政府采购国际规范在具体规范中大都通过具体规制来减少对国家主权的影响，如全球性的政府采购国际规范GPA协议就从多方面尊重参加国主权。可见，国家主权考虑是决定政府采购国际法规制的重要因素。
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\r\n　　自由贸易助推国际政采规制
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\r\n　　国家主权考虑主要是一国从维护本国经济安全角度来判断是否参与政府采购的国际规制，而决定政府采购是否纳入国际规制，不光取决于主权国家的主观判断，更取决于经济发展的客观要求，当政府采购成为发展国际贸易自由化的重大障碍之一时，其纳入国际规制就在所难免，因此，贸易自由化程度是决定政府采购国际规制的又一重要考量。
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\r\n　　自由贸易追求是国际贸易的永恒主题，其实现则是一个不断消除贸易壁垒的过程。贸易壁垒（trade barrier）是指国家为了限制或阻止外国商品进口所设置的各种障碍。在人类贸易发展的不同阶段，贸易壁垒的种类和形式及其对国际贸易的影响是不一样的。从国际贸易法制视角来看，特定时期的贸易法制总是将当时最影响贸易自由的贸易壁垒纳入法律规制范畴，GATT（关贸总协定）的发展历史就证明了这一点。GATT体制很大程度上是为了消除贸易壁垒，促进自由贸易而建立的，进而推动全球经济发展。在GATT体制建立前，各国竞相采取“以邻为壑”的外贸政策，不仅提高关税，各种数量限制手法也大行其道，造成了对国际贸易的巨大破坏。可见，这一时期阻碍贸易自由的最大障碍是关税和数量限制，后者则尤为突出。因此当时参与建立国际贸易组织的各国最后只接受了主要规范关税减让和数量限制的《关贸总协定》。这样关税和数量限制也就被纳入国际法规制范畴，由于历史上欧洲各国在19世纪的通商条约中，很少允许数量限制这种手段，因此，《关贸总协定》对数量限制则更是严加禁止。
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\r\n　　贸易壁垒的形态经常翻新，当旧的壁垒不起作用或不便保留时，新的贸易壁垒就会出现。当关税和数量限制贸易壁垒作用减少时，各国又采取了技术性贸易壁垒和出口配额措施等，于是GATT在进一步的贸易谈判回合中，将这些壁垒纳入国际法规制范畴。20世纪70年代，随着政府采购市场比例的提高，歧视外国供货人和外国产品的保护主义政府采购政策成为国际贸易自由化的最大障碍之一，于是政府采购壁垒也就纳入了国际法规制范畴。
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\r\n　　寻求国家利益与国际共同利益的平衡
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\r\n　　自由贸易规则需兼顾国家利益和国际共同利益。从法的内在特征来看，国际法和国内法一样，是多种利益分化与协调的产物，其产生实质上也就是将各种利益转化为权利义务关系以及实在规范。
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\r\n　　国际法的主体是国家，国家的利益分化与自我利益主张是社会分工甚至分裂以及国际关系形成的基础，也是国际法存在的外部条件。从法律的内在特征来看，国际法规范就是国家利益和国际共同利益协调的产物。政府采购的国际规制理当遵循这一规律。在世界政府采购市场上，由于各国自身的技术、资源等优势不同，各国与交往主体在国际市场上可以通过比较优势获得各自的交换剩余。一方面交往主体关系中的许多因素如对未来合作的愿望造成主体间的高度相互依赖性，在这种依赖性中每一方主体的利益转化成他方主体的利益；另一方面国际政府采购在一国国民经济和社会生活中占有越来越重要的地位，这样一个国家的利益就不再只是具体交往中狭隘的、短暂的利益，也不只是个别交往中的个体利益，国家所需考虑的是长远与整体利益。这表明政府采购市场同样存在国家利益与国际公共利益的关系，如果只注重某一国家的利益，或片面强调缺乏具体化的抽象的国际共同利益，国际市场及其相应的游戏规则也就不可能形成。只有在政府采购市场中，国家利益与国际共同利益能够有机协调，方能产生政府采购的国际规制。
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\r\n　　政采市场发育程度制约政采国际化水平
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\r\n　　如果说上述三个因素是从政府采购与其它国际贸易现象共通规律来探析政府采购国际规制的考量，那么政府采购市场自身的发育程度则是决定政府采购国际规制的个性因素。
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\r\n　　政府采购发育程度决定各国参与国际贸易竞争的起点和把握市场准入机会的能力。国际竞争并非简单的比较优势之间的竞争，而是综合国力之间的竞争。政府采购市场的国际竞争也同样如此，如果有些国家有比较完整的政府采购制度，有些国家国内根本没有政府采购制度，这样两类国家在国际政府采购市场竞争的起点和把握市场准入的能力显然差异较大，根本难以形成竞争，而没有竞争当然也就无所谓竞争规则。只有政府采购市场有一定的发育，各国都有一定的能力把握政府采购的市场准入机会时，方可形成初步竞争，进而产生竞争规则。
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\r\n　　政府采购市场发育程度决定各国政府采购市场开放程度。一般来说，政府采购市场发育程度不同的国家其市场开放程度不完全相同，通常政府采购国内市场越发达其开放程度就越高。因为国内市场越发达，市场经济就越完善，供应商参与政府采购市场竞争的积极性和竞争能力就越强。同时，政府运用政府采购进行调控的能力就越强，调控规则也就越完善，这样开放本国政府采购市场对本国的冲击就越少且冲击也有可能在较短的时间内迅速分散。这样，也就会有开放政府采购市场的动力。相反，国内政府采购市场不发达，国内相应的规则不完善，供应商的竞争能力不强，一国就缺乏开放政府采购市场的动力。可见，只有政府采购市场有较高的发育程度，大多数国家都愿意开放政府采购市场才能形成国际政府采购市场，进而才会有政府采购的国际法规制。

　　全球一体化潮流催生GPA
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\r\n　　二战后政采国际化初现端倪
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\r\n　　政府采购应当纳入国际法制规制早在20世纪40年代就被国际社会所认识并试图进行相应实践。
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\r\n　　1946年联合国经济社会委员会成立之时，美国就向联合国提出了著名的“国际贸易组织宪章（草案）”，该草案首次将政府采购提上国际贸易的议事日程，要求将最惠国待遇和国民待遇作为世界各国政府采购市场的原则。
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\r\n　　然而在当时，政府采购只是一国经济目标实现的手段，尚未成为促进世界经济发展目标的手段（至少在经济全球化和自由化未充分发展时不是促进世界经济发展目标的重要手段）。加之政府采购在当时的国际贸易中只是一种隐性而非显性的贸易壁垒，美国的这一动议在当时并没有成为全球性的法制实践。许多国家的国内立法机构并未批准国际贸易组织宪章。
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\r\n　　正是因为这样，后来的关贸总协定也将政府采购视为国民待遇和最惠国待遇的例外，在GATT第3条第8款规定：“政府机构购买供政府使用的，不以商业转售为目的或者不用以生产供商业销售为目的的产品采购的法律、管理规定或要求不适用于该条的规定”。由此可见，由于历史条件尚不成熟，国际社会需求尚不强烈，早期的关贸总协定和联合国经济社会发展委员会的有关文件并没能将政府采购纳入规制领域。
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\r\n　　世界银行的跨国采购实践提供经验
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\r\n　　尽管贸易发展要求在GATT体制运作之初，由于对政府采购作为自由贸易壁垒属性认识的不透，没有引起对政府采购的足够关注。但政府采购法制国际规制与国内规制一样，其作为财经政策可以提高资金的经济性和效率性，早在GATT体制运作不久就被世界银行这一国际组织所认识。
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\r\n　　世界银行是世界银行集团的简称，其主要职能就是为世界各国发展项目提供资金，而其所提供的资金却来自各会员国的股本及世界银行从国际资本市场上所筹集的资金，因此世界银行在给发展项目贷款时还必须考虑资金的安全有效运作，这种监督资金安全运作的责任使得世界银行有必要采取加强对贷款资金监督管理的措施。
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\r\n　　在考虑和制定这种措施时，世界银行借鉴了当时西方发达国家政府采购的做法，在1964年制定了《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》以促进贷款资金依世界银行规定的目的所运作。在公共采购实践上这一《采购指南》也确实起到了资金监管作用。正是这样，随着国际经济和世界银行自身的发展，世界银行对《采购指南》进行了持续修改和完善。
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\r\n　　欧盟对政采的跨国规制是重要动力
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\r\n　　如果经济全球化和贸易自由化未充分展开时，国际采购法律规制仅在于保障资金的安全性和经济性，只能产生近似于政府采购法制的采购规则；那么经济全球化和贸易自由化必然要求将政府采购给予国际法制规制。经济全球化必然使国际经济活动加快，加深各国经济间相互依赖关系。各国或地区的政府愈发难以贯彻一些有价值的经济活动政策，因为这种活动往往是跨国的，超出了某国政府控制所及。因此，国际法制对各国经济活动政策的实现作用日益加强，那么在现代社会作为影响一国经济活动政策重要手段的政府采购上升到国际法制领域就成了经济全球化的一个必然要求。全球贸易一体化的实现是一个动态的过程，它往往以区域经济一体化为基础。政府采购的国际规制也始于区域一体化组织，在全球的区域一体化组织中，欧盟处于领先和典型地位，其对政府采购的规制也先于全球性的GPA协议制订。
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\r\n　　欧盟的前身是1958年1月1日正式成立的欧共体，其成立的目标是通过关税同盟、经济同盟、政治同盟，实现欧洲的经济一体化和政治一体化。它主要通过消除贸易壁垒，取消关税，促进货物、资本和人员流动来实现经济一体化。因此，欧共体自成立之初就开始制定取消关税和贸易限制的协议与指令。在取消贸易限制过程中欧盟认识到歧视性政府采购对自由贸易的限制，于1966年出台了有关政府采购的专门规定以期减少政府采购的贸易壁垒功能。
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\r\n　　当1968年欧共体实现成员完全取消关税和贸易限制、统一了对外贸易政策时，政府采购这一贸易壁垒对自由贸易的影响变得尤为突出，欧共体便开始着手政府采购方面的法律规制，从1971年开始，欧共体相继通过了2个政府采购指令，即《政府工程招标指令》（EEC70/305 PUBLIC WORKS DIRECTIVE）和《政府部门货物采购招标指令》（EEC77/62 PUBLIC SICTOR SUPPLY CONTRACTS DIRECTIVE）。这些法令规定了欧共体内公开招标要求，为成员国供应商提供了公平竞争，实现了政府采购市场的内部化。
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\r\n　　可见，欧共体作为区域经济一体化组织比GATT这种全球化贸易组织对政府采购的规制要早。
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\r\n　　随着全球经济的发展，以及GATT所制定GPA协议对欧盟的影响，欧盟理事会又修改了先前的政府采购指令，并在20世纪90年代前后制定了《关于协调政府物资采购合同程序》、《关于协调给予公共工程合同的程序》、《关于协调给予公共服务合同的程序》、《关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款》等指令。当然区域性一体化组织对政府采购的规制还远不止欧盟，几乎所有的区域化一体性组织都制定了相应的政府采购规则，只是欧盟相对早一些。
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\r\n　　全球化和自由贸易最终催生GPA
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\r\n　　区域经济一体化组织促使政府采购多边协定的产生，而经济全球化和贸易自由化从区域一体化走向全球一体化过程中，全球性的政府采购协议相应也就产生了，WTO对政府采购的规制就是这一过程的必然产物。
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\r\n　　首先，经济全球化必然促使各国经济社会化程度的提高和国家行政职能的扩张。经济社会化程度较高、国家经济行政职能不断膨胀的国家，由于其政府采购市场所涉资金较大，政府采购对经济宏观调控作用明显，就极力主张开放各国政府采购市场并倡导国际社会制定相应法制。正是在众多政府采购市场开放国家（尤其是美国）的倡导下，国际社会自上世纪70年代开始了政府采购国际规制实践。在这种实践中，发达国家相对来说，已经建立了一套较为完整的自由、开放和竞争性的政府采购体制，而大部分发展中国家却对政府采购这一管理经济的现代化手段还不甚了解，甚至在有的国家，根本不存在政府采购制度，或者即使存在也形同虚设，政府采购体制极不完备。这样，要协调法制差异极大的国家之间的政府采购，离不开国际组织政府采购规范的制定。
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\r\n　　其次，随着国际经济的发展和关贸总协定在国际经济中作用发挥的加强，国际贸易自由化的呼声不断高涨。在长期国际贸易发展中，关税、配额制等阻碍国际贸易自由化的传统壁垒逐步减少或消除。政府采购对国际自由贸易的障碍和壁垒作用变得特别明显，政府采购虽然并不体现为国家政府直接参与国际市场竞争，且政府采购也并不直接为市场创造财富，但毫无疑问，各国政府对巨额公共资金的运用将直接影响到市场产品的最终消费（即物流）和市场资金的流向（即资金流），故政府采购势必影响国际贸易的走势。在促进国际贸易自由化的进程中，政府采购无疑将占据相当重要的位置。为此国际社会开始就相互开放政府采购市场而不断努力谈判和磋商。在这种谈判和磋商过程中，形成一些作为谈判成果的国际组织政府采购规则也就顺理成章。
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\r\n　　再次，在全球化语境下，各国普遍认同各自具有比较优势，在此基础上必要的国际竞争机制和国际竞争参与既利己又利人，可以实现国际贸易收益的最大化。因此各国为了本国最大的国际贸易收益，就必然要充分发挥自身的比较优势，想法设法为本国的优势产品进入外国市场提供便利。而市场的开放是对等的，不是单方面的，因此，各国为了换取外国市场的同等开放，必须对等开放本国市场，这种市场开放的逻辑延伸，必然包括政府采购市场。由此，协调先前具有差异的各国政府采购法制就成为平等开放政府采购市场的必然要求。
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\r\n　　正是上述因素作用的结果，1978年关税贸易总协定东京回合谈判后，签署了第一个《政府采购协定》。该协定经过1987年的小幅修改，在关贸总协定乌拉圭回合谈判中再次成为谈判的议题，1994年，就该议题形成了最终法律文件，即现在的WTO《政府采购协议》。（作者：肖北庚）