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PPP特许经营合同实质内容之程序


 发布时间: 2016-12-05     
    特许经营合同程序
 
  通过明确合同签订前和合同履行阶段的各项程序,确保合同双方依法规范开展特许经营。
 
  第一阶段:合同签订前的全部过程
 
  提出项目的内部程序:确定项目内容本身就是要求行政机关在内部程序方面明确其作为特许方应当承担的责任,因此首先由县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门根据经济社会发展需求,按照《办法》第9条提出的特许经营项目实施方案,同时按照《办法》第10条对该项目方案应当包含的内容提出具体要求;其次,要求对于该项目予以可行性评估,参照《办法》第11条,并对于应当评估的内容逐一列出,参照《办法》第12条。最后,要求建立部门协调机制,按照《办法》第13条共同审查,并授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并按《办法》第14条明确具体授权范围。
 
  公开招标竞争的外部程序:从上位法考察,我国目前已有的相关方面的法律主要是《招标投标法》和《政府采购法》,因此现行关于特许经营的部门规章,即下位法,则应注意衔接问题。推动特许经营两个主要部委(国家发改委、财政部)在各自行政立法工作中,均强调其倾向性。
 
  从各自出发点和依据来看,财政部更倾向于采用《政府采购法》,理由是大多数PPP项目需要中央财政和地方财政补贴,政府向社会力量购买公共服务,理应纳入政府采购范围。而发改委更愿意采用《招标投标法》,认为国内做PPP项目的基本都是工程公司,对《招标投标法》比较熟悉。
 
  所以,特许经营合同成立的方式主要有三项,即充分竞争的公开招标、相对有限竞争的竞争性谈判、特殊情况下的单一来源采购。
 
  第二阶段:合同履行阶段的各类程序
 
  监督程序:这类程序性规定的目的是保障公共利益,《办法》从三个方面规定了具体措施。
 
  一是强化行政监管。不仅在一般意义上的监督范围,诸如行业监管、成本监审和审计监督等,而且在特定意义上对于项目本身的监督亦做出明确,要求政府方应当根据特许经营协议,定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析和绩效评价。
 
  二是加强社会监督。《办法》第44条规定社会公众的监督权、投诉权和提出意见建议的权利。第45条针对政府和特许经营者分别规定了相应信息公开义务,政府应及时公开特许经营有关政策措施、监管机制等,实施机构和特许经营者应将特许经营项目全过程信息公开。
 
  三是完善保障机制。《办法》在第46条规定了特许经营者普遍无歧视提供公共服务的义务。其次在第40条、第48条以及第52条中规定了特殊情形下保障公共产品或者公共服务稳定持续提供的措施。可见,特许经营是公共产品和服务提供机制的一个重要创新,政府作为监管者和公共服务保障者的角色和责任是始终存在的。
 
  争议救济程序:由于目前我国特许经营制度仍停留在行政法规规章层面,大多以部门规章组成,法律效力等级较低,因此执行中具有不确定性。最为明显的就是,不仅中小型的民营企业甚至大型国企都担心作为特许方的政府违约。因为,在特许经营合同履行过程中,一旦产生争议,采用哪种争端解决程序,以什么样的原则解决争议,是社会资本投资前所关心的问题之一。
 
  虽然现代法治社会解决争议的方式很多,但最有效的还是司法审判。那这种特殊的合同应采取哪种诉讼程序,这是社会资本最为关心的。因此,最新修订的《行政诉讼法》明确规定将其纳入管辖范围,扩大了行政诉讼的受案范围。其中,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条,明确了受《行政诉讼法》调整的行政协议的含义,即行政机关为实现公共利益或行政管理目标,与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,并明确了政府特许经营协议是受《行政诉讼法》调整的。因此PPP合同也应属于《行政诉讼法》的调整范围。