特许经营立法专家论证会议纪要

 第一期

2016年5月16日，在亚洲开发银行协助下，组织了国内专家论证会，针对特许经营概念、调整范围、管理体制、项目识别，以及物有所值评估、财政可承受能力论证、项目可行性研究三者的定位、适用条件、评估内容、程序衔接等进行了重点研讨。

经过专家研讨，本次会议形成以下共识：

一、一个领域只立一部法，应统一由特许经营立法解决PPP领域相关问题。

（一）在基础设施和公用事业投资领域，特许经营和PPP的本质是同一个概念，探讨的是同一个问题。针对同类事物进行管辖的法律应当一致，不应根据主管部门不同、收入来源渠道不同、适用法规不同而区分成不同的法律关系。

（二）对特许经营和PPP分别立法，将造成概念混淆、适用混淆，使法律和部门之间协调困难，造成市场无所适从，并将引发实施和监管等诸多问题。

（三）建议立法从整体行业适用的角度通盘考虑，从特许经营准入和公共服务提供的角度展开，以服务公共价值、维护公共利益为主旨，形成完整的制度框架体系。

（四）特许经营立法应当体现改革方向，从根本上有助于推进政府职能转变、深化投融资体制改革和创新公共服务供给。

二、立法应对特许经营采用宽泛定义。

（一）国际上对PPP没有统一定义，但对其基本特征或核心要素有一定共识，建议立法中应对特许经营概念进行统一，并使其能够涵盖PPP基本形式。

（二）特许经营的概念中，可考虑引入“合格投资人”的概念。合格投资人指战略投资人或行业投资者，而非单纯的财务投资者或完全跨界的投资人，应该具备相应的融资能力、技术能力、运营管理经验、服务实力等。

三、特许经营的适用范围可采用正面清单或负面清单的方式进行界定。

（一）特许经营项目包括经营性、准经营性和非经营性项目，涉及公共产品和准公共产品，属于公权和私权的复合，应该区分哪些是必须由政府行使的公权，哪些是社会资本方的私权。

（二）关于特许经营适用领域的界定，有两种方式可供选择：一是根据权力法定的原则，采用正面清单方式，确定哪些领域的项目可纳入特许经营范畴，避免将所有社会资本参与项目都认定为特许经营，防止概念泛化；二是根据行政中立原则和公共服务供给改革创新的要求，采用负面清单方式，对纯商业性项目、国防、安全、国际援助等项目进行有条件地排除。

四、应当在深入分析物有所值评估、财政可承受能力评估和项目可行性研究定位基础上，考虑立法如何设置评估程序。

（一）从项目评价专业角度，物有所值和财政可承受能力是近年来从西方引入的理念。物有所值评价强调价值，属于经济分析范畴。财政可承受能力实际是财务可负担性分析，属于财务分析的范畴。投资项目可行性研究强调项目管理的三个层面和三个阶段的设计：在战略规划层面，管项目的方向性问题，开展投资机会研究；在项目立项层面，开展初步可行性研究，编写项目建议书；在方案实施层面，应进行详细可行性论证，若涉及财政资金的支出，则必须发挥提高财政资金绩效的作用；这三个阶段是项目逐步深化的过程。

（二）目前我国投资项目可行性研究还不尽完善，存在着对特许经营、信息公开等相关内容的整合和新实践的反映滞后问题，应予研究改进。

（三）实践中，物有所值评估、财政可承受能力评估和项目可行性研究在基本定位和评估内容上有交叉，相互之间的关系和程序衔接上也不明确，从优化评估流程、减轻市场主体负担的角度立法应有所界分、审慎设置相关评估程序。

第二期

5月18日，在亚洲开发银行协助下，组织国际专家，围绕特许经营等PPP定义、操作模式、审批程序、物有所值评估、项目融资、争议解决等重点问题进行研讨，为基础设施和公用事业特许经营立法提供国际经验借鉴。

经过专家研讨，本次会议主要达成以下共识：

一、建议中国政府和社会资本合作（PPP）领域只立一部法。

对特许经营等PPP实行统一立法，向市场传递清晰信号，避免制度冲突和社会认识混乱。

二、PPP是一种广泛概念，在国际上缺乏统一定义。

（一）PPP被视为一种宽泛和逐渐演变的概念，不同国家的PPP含义不同，形式也有差别。立法中应充分考虑中国国情及PPP发展实际，给予PPP一个较宽泛的定义，并通过附属文件进行补充，为PPP创新预留空间。

（二）对于PPP的特征，社会各界正逐渐形成更广泛的共识，应主要包括：1、PPP是公共部门和私人资本之间签订一个长期合同；2、合同签订是为了公共资产或服务的开发或管理 (或者为了更好地进行风险管理，而把这些任务打包);3、在PPP中，通常由私人资本承担合同期间的重大风险及管理的责任（以及全生命周期的成本）；4、付费是和绩效(包括服务标准、需求、使用等)紧密相关的；5、私人融资不是必不可少的要素，但对于风险转移和管理来说可能是必要的；6、强调物有所值，支付能力/可承受能力以及可融资性;7、竞争性的采购和选择程序。

（三）PPP项目从付费方式上可分为政府付费项目、使用者付费和二者混合付费等形式。基于上述PPP的基本特征，付费方式不是从本质上区分PPP模式的核心要素。

三、融资安排应基于特许经营项目的特殊性做出针对性制度设计。

（一）特许经营项目融资具有特殊性。1、项目资产难以移动；2、项目资产和项目合同受到法律监管控制。3、项目资产缺乏流动性，潜在买家不多，无法变现或很难变现。4、资产往往属于项目一部分，无法单独出售。

（二）特许经营项目担保主要通过协议或合同安排进行，而不是依靠物权抵押。担保的价值不在于资产本身的价值，而在于项目是否可以持续产生现金流。在行使担保后，必须保证项目公司整体结构不受影响，项目仍可持续运营。

（三）为增强项目可融资性，建议允许债权人特别是金融机构具有介入权。债权人介入权(step-in rights)是指依照合同约定或者法律规定，当1、项目公司无法承担偿债义务，2、因为债务人违约导致特许经营项目合同终止，3、约定的其他情形下，允许债权人在一定期间内控制项目公司，或在一定条件下，允许债权人指定原特许经营者将特许经营权及项目整体权利义务转让给恰当的新的受让人，新的受让人必须履行原特许经营者承诺履行的义务。

（四）立法应当明确债权人行使介入权的条件、形式和限度，并建立债权人介入的引导和协调机制。

四、建议立法草案通过基本框架和关键内容设计对特许经营活动进行原则性规定或引导，而不宜规定过细。同时，要考虑法律与政策的区分，有些内容不一定必须通过立法规范。

建议重点对以下内容进行规定：

（一）特许经营关键机构。如有权签署特许经营协议的机构，有权批准协议的机构，有权批准协议修订或终止的机构，以及对协议的签署、修订、实施等负责的其他机构等。

（二）项目审批程序衔接。目前，中国特许经营项目包括两类审批：一是基础设施项目审批，包括环境、建筑许可、水、土地等利用许可、财政预算审批等；二是特许经营项目专门批准程序，包括物有所值，授权机构或实施机构的批准、财政补贴、预算及其他相关协议的审批。建议以上审批程序和内容做好衔接。

（三）投融资机构的权利。如出资人及贷款人的权利，可以用于担保的内容，筹资、担保等是否需要政府批准，是否允许以公司股份担保抵押，是否允许项目公司资金的换汇和汇出，是否允许出资人转让股份等。

（四）信用和信息公开机制保障。一是建立政府信用等评级机制，并将之与PPP项目实施情况和效果挂钩，规范政府诚信履约。二是建立项目信息公开机制，增强信息尤其是风险成本相关信息的准确性。

（五）争议解决机制。特许经营协议应当允许国内仲裁或国际仲裁，并可考虑专家解决机制的设置。同时，要通过合同预作具体安排避免争议发生。

（六）与国际经验的接轨。在法律制度上，特许经营等通用的术语、标准、技术和工具等应与国际对标，避免引起争议或混淆。

（七）其他内容。如是否允许企业自提项目建议，在什么条件下允许修改协议，设计富有竞争性的采购方式，公共服务质量的评价能力与方式等。

五、关于物有所值评估的英国经验。

英国的经验显示，物有所值评估应贯穿项目始终，其主要内容包括两方面：

（一）根据2011年英国中央政府考核评估绿皮书通用原则，通过成本效益分析对所有项目方案（包括PPP方案）进行比较，判断项目是否物有所值，并决策项目实施方式。

（二）根据英国物有所值评估指南，通过定性与定量相结合的方式，判断私人融资是否是物有所值的安排。通过定性评价，判断项目是否符合私人融资的特点，包括是否需要长期的服务，是否有长期而不是灵活的资金需求，项目是否可以很快回收，项目是否达到一定规模，以及私人部门是否有能力承担资金和风险。通过定量评价，比较传统方式下的项目成本和私人融资方式下的项目成本，包括比较公共部门与私人部门的融资成本、运营设施的效率、运营成本、风险转移及风险成本等，判断私人融资方式是否比传统方式产生更高的价值。定量方式应该采用建模的方式，即创建世界通用的模型，其他国家也用这种工具评价使用私人融资是否合适。

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