特许经营立法专家论证会议纪要（三~五期）

特许经营立法专家论证会议纪要（第三期）

长期以来，特许经营协议在实践中被认为属于平等的民事协议范畴，可以采取仲裁和民事诉讼方式解决相关争议。修订后的行政诉讼法和最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，将特许经营协议界定为行政协议，并适用行政诉讼，导致社会各界对于特许经营协议的性质及其争议解决机制产生较大争议。

经过专家研讨，本次会议主要达成以下共识：

一、特许经营协议具有特殊性，不能简单将之划分为民事协议或行政协议，应当是两者兼而有之。

特许经营协议并不具有完全行政性质。虽然特许经营协议包含行政因素，诸如土地征收、土地划拨、运营标准或监管要求等，但大部分内容具有经济可商议/交易性,包括合同订立、竞争性谈判、磋商、出资、建设、运营、产权拥有、以及双方的权利义务分配等。

二、将特许经营协议限定为行政协议，并通过行政诉讼法解决有关争议，不符合实践需求，也会影响社会投资者特别是外商投资者和民间投资者的投资积极性。

（一）行政协议强调政府方与社会资本方的行政法律关系，突出当事人双方的不平等性，与特许经营强调的契约精神不符，加剧了社会投资者的疑虑和担心。

（二）目前法律法规对于行政协议没有明确界定，其实质要件和边界也不清楚，缺乏规范引导，存在制度不确定性。

（三）根据行政诉讼法第六十条的规定，除行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件外，行政诉讼不适用调解。这不利于具有协商性质的特许经营协议争议解决。

（四）行政诉讼法规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。社会资本方普遍担心基于特许经营协议引发的行政诉讼可能会受到当地干预。

（五）长期以来特许经营项目，特别是外商投资或者民间投资的项目大部分约定通过仲裁解决相关争议。将特许经营协议界定为行政协议，则不能进行仲裁，这将限制特许经营争议解决机制的灵活性，也不利于通过仲裁实现争议的有效解决。

（六）实践中目前已出现为避免行政诉讼而特意签订PPP合同，或者项目总体签订PPP合同，约定大部分权利、义务，而涉及公共权益的部分单独签订特许经营协议等现象。考虑到在协议中很难对民事或行政内容作出界分，存在一定法律风险。

（七）2015年5月最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》实施后，司法实践也不尽一致。特许经营协议仍然有被认定为民商事合同的判例，包括最高院发布的相关判例[1]。

三、基于特许经营协议的性质，其争议解决机制设计应当具有灵活性，不宜拘泥于某一种解决方式。

（一）考虑到仲裁的专业性和中立性，应当允许特许经营协议争议通过仲裁解决。

（二）应当根据特许经营争议的性质，而不是简单以协议的名称来确定通过何种方式解决。

（三）特许经营争议解决机制的设计应关注前序协商机制，促进争议的协商解决。立法中应对争议解决方式（无论是仲裁还是诉讼）的前置程序以及对争议解决期间的义务履行进行约定。同时，应通过制度或机制设计，对协议发生争议后的其他解决条件加强指导。例如，鼓励在采取法律救济手段前，先行采取协商方式解决争议；倡导完善风险分担机制，将风险分担细化到协议的每个条款里，从源头减少和避免争议等。

四、对于特许经营协议争议解决机制的设计，国际经验各异。

（一）英国：遵循判例法，特许经营大多数属于民商性质，但同时必须遵循一个原则和前提，即保护行政特权，保护国王特权，合同不得束缚政府的未来裁决权。

（二）美国：既有普通法也有成文法，有专门的政府合同，以及负责受理政府合同纠纷的法院。

（三）法国：行政法上将行政职能和政府合法性、政治合法性相连结，与商业性问题区分开。法国对于行政行为实际上靠推定来解决，并不对行政合同进行定义，也并不使用负面清单。即首先处理普通民事里没有规定的内容。其次采用推定方法，考虑若干方案处理对公共利益、投资人的保护问题，当其他方式无法解决时，用目的、功能来兜底。

此外，我国台湾2015年修订的促进民间参与公共建设法明确规定，有关争议可以仲裁。

特许经营立法专家论证会议纪要（第四期）

特许经营项目的性质，包括经营性、非经营性，营利性、非营利性等，目前缺乏明确界定，导致实践中特许经营项目土地使用权的获取及使用等存在争议，亟需厘清。

经过专家研讨，本次会议达成以下共识：

一、特许经营项目不论是经营性还是非经营性，土地使用权的获得本身不存在制度障碍。

经营性项目可以通过土地出让即通过缴纳土地出让金的形式，或通过租赁形式，获得土地使用权；非经营性项目可以通过土地划拨，即通过缴纳补偿、安置等成本费用获取土地使用权，也可通过租赁形式获取土地使用权。其中，出让土地获取成本较高，但在土地出让期限内，受让人实际享有对土地占有、使用、收益和处分的权利，其使用权在使用年限内可以依法转让、出租、抵押或者用于其他经济活动；划拨土地获取成本低，但土地的转让、出租、抵押等受到一定限制；租赁土地获取成本较低，但融资困难。

二、土地捆绑开发与现行土地制度和政策存在不衔接问题。

（一）当特许经营权不是通过招标方式取得时，土地捆绑开发的经营性项目特许经营权和土地使用权并不一定保证由同一社会资本取得。在此情形下，该土地使用权应当通过招拍挂形式取得，存在不确定性。《物权法》第一百三十七条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《城市房地产管理法》第十二条规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式。

（二）土地捆绑项目用地规模受到制约。虽然可以将项目用地规划条件和特许经营权相关条件纳入招拍挂条件解决特许经营权和土地使用权并不一定由同一社会资本取得问题，但项目捆绑用于住宅建设的规模受到现行规定制约。根据国土资源部、国家发展改革委《限制用地项目目录（2012年本）》，住宅项目宗地出让面积不得超过下列标准：小城市和建制镇7公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷，这不利于地铁、城轨等特许经营项目的综合开发。

三、项目期限与土地使用期限存在不匹配问题。

BOO等模式下，特许经营者对项目长期拥有，存在特许经营期和土地使用年限[1]不匹配的问题。以租赁方式取得土地的，我国合同法规定，租赁期限不得超过20年，超过部分无效，无法满足项目用地需求。对此，实践中虽然可以通过在合同约定到期续租，但也需要在相关法律行政法规中予以明确。

特许经营立法专家论证会议纪要（第五期）

项目融资是特许经营发展需要高度关注的重要问题。本次专家论证会议重点围绕特许经营项目融资及资产证券化路径、项目公司股权交易及市场退出机制，以及金融机构等债权人介入权等问题进行了深入研讨。

经过专家研讨，本次会议达成以下共识：

一、建立真正意义的SPV，是帮助特许经营项目融资、实现风险隔离的根本途径，也是特许经营立法的核心要素。

特许经营SPV是项目实施的载体和实现破产隔离的源头，不同于一般公司法意义上的公司，其他权利和义务均应受到一定限制，包括须保证本项目的收入用来覆盖本项目的投资，且不得从事或开展其他业务等。建议鼓励社会资本从金融市场参与特许经营，而不是从股东市场进入。比如，通过购买债权基金，投资者可以根据自身投资需求和融资期限匹配，随时转让、买进。

二、在一定前提条件下，可以允许投资人对股权、债权等进行交易，从而为投资人提供退出管道。

立法应当鼓励以联合体形式参与特许经营项目。建议根据社会资本投资人的责任、义务、承担风险等，确定项目主要建设运营人和投资人，对股份设定优先和劣后级别，分别设置相应股权、债权交易和退出的前置条件或限制条件，并严格执行相应信息披露，接受监管。同时，退出机制的设计应做到两个确保：一是确保SPV的实际控制人不发生变化；二是确保项目的运营和服务不会因为股东结构等的变化而受到影响，公共利益不因此受到损害，股权、债权转让方及受让方不会从中牟取暴利。但对于非正常情况，或不可抗力，导致的股权或债权转让，应对社会资本方进行公允补偿。

三、允许通过签订直接协议（三方协议），详尽约定融资机构在特许经营关系中的介入权及其边界条件，并严格限定介入权的行使，防止介入权的滥用。

国际上金融机构介入权设置的目的主要包括两方面：一是保证债权人的权益；二是维护项目持续运营和项目财务的可持续性，保障公共服务的稳定提供和资产收益的产生。我国金融机构不太关注介入权，主要是由于特许经营项目经常有政府担保，能够有效保障金融机构的权益，所以其没有动力行使介入权。为充分调动社会各方积极性，有效调动资源，可以对介入权内涵、行使的边界条件等问题作进一步研究。介入权的设计应重点关注以下几种情形：

（一）当特许经营项目出现严重困难，融资机构债权人利益受到侵害，债务无法偿还，并触发介入权行使条件时，可以允许银行等金融机构介入。

（二）当一般债权人主张行使介入权时，必须提前将介入承诺或介入计划，包括债权人指定有关机构替代原特许经营方的方案提交政府。债权人要求提前终止的补偿方案等，也必须获得政府批准后方可实行。

（三）介入权行使应保证项目的平稳过渡和持续运营，接受政府监管，并遵守相关法律规定。行使权利所产生的收益和后果应当明确如何分担。

（四）当问题解决后或情形变更不再适用介入权时，债权人应及时退出介入状态。

（五）当违约事件同时触发债权人和政府介入权时，应优先保障政府介入权和临时接管权。

（六）当融资机构介入权与所保护的公共利益产生冲突时，应优先保障公共利益不受侵害。

四、特许经营项目资产证券化的条件并不成熟，但可以给未来项目资产证券化预留空间，并立足现阶段推进项目融资。

现行资产证券化主要包括银行贷款的资产证券化，和基于项目未来收益的资产证券化。前者资产证券化的动力不足，一是收益率较高项目，银行一般不愿资产证券化；二是收益率较低的项目，即使资产证券化，也可能遭买方市场冷遇。后者资产证券化的条件尚不成熟，存在一系列制约因素，主要包括：

（一）现行破产法等法律制度规定的破产清偿顺序，制约资产证券的兑付。

（二）特许经营项目普遍周期长、风险大、收益低，未来现金流存在不确定性。

（三）银行倾向于短期融资运作，与长周期的特许经营项目有错配问题。其他可以提供较长期资金的金融机构一般不愿承担特许经营项目的长期风险。比如，市场主体普遍反映，保险资金关注的回报率远远高于债券，甚至贷款利率。

（四）目前资产证券化仍往往要求母公司进行担保，实际上并不属于纯项目现金流的设置，风险无法真正得到分担。

因此，应当明确特许经营SPV的独立性，鼓励特许经营项目在控制基本成本的前提下，考核项目运行的财务成本，明确收益方式和渠道，保障项目自身还款收益的来源，并确保财政补贴等制度性安排的合理性。同时，强化政府信用考核，争取银行等金融机构对项目的较优评级，通过贷款等直接融资手段解决项目资金需求，并鼓励社保基金、保险等长期资金参与特许经营项目。