招标投标程序的民事法律属性研究

　　［摘要］招标投标过程与合同订立程序之间存在着相互对应关系。在招标投标实践中，资格审查方式的不同，引发了两种不同的招投标流程。资格后审招标项目，由一个“必须缔约型”预约合同和一个本约合同构成合同关系；经过资格预审的招标项目，由一个“必须磋商型”预约合同、一个“必须缔约型”预约合同共两个预约合同和一个本约合同构成其合同关系。
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\r\n　　对招标投标完整流程的民事法律属性进行研究，进而对招投标各阶段双方当事人的违规行为作出恰当的定性和归责，不但具有理论意义，也有实践意义。

　　招标投标活动是通过法定程序选择交易对象并签订合同的一种方式。因此，招标投标程序与合同订立的程序及步骤之间存在着必然的对应关系。业界学者普遍认为：招标公告及文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书的法律属性是一种承诺文书。
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\r\n　　然而，如果把招标投标的完整流程和合同订立的各个步骤之间一一对照，我们还会发现，招标投标活动的要约邀请、要约、承诺和民法中合同订立的相关步骤存在许多差异。这种差异是由于招标投标程序的特殊性决定的，详见表一：

表一、招标投标活动的要约邀请、要约、承诺和民法对应关系的差异表

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　　因此，从民事合同订立的角度对招标投标程序的法律属性进行研究，进而分析梳理出招投标各阶段各方当事人的权利义务关系，并对各方当事人在各个阶段的违规行为作出恰当的定性和归责，不但具有理论意义，也有实践意义。
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\r\n　　一、不同资格审查方式引发两种招标投标流程
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\r\n　　《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称“七部委30号令”）第十八条、《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称“七部委27号令”） 第十五条规定，招标人可以根据招标项目（或招标货物）本身的特点和需要，对潜在投标人或投标人进行资格审查。在招投标实践中，通常采用资格预审和资格后审两种办法对投标人（或潜在投标人）进行资格审查。
\r\n资格预审，是指在招标阶段购买招标文件前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审，是指在开标后在评标阶段对投标人进行的资格审查。
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\r\n　　资审方式的不同，引发了两种不同的招投标流程。采用资格预审的招标项目，一般遵循如下流程进行操作：
\r\n招标人发布资格预审公告和文件——潜在投标人编写资格预审申请文件——潜在投标人递交资格预审申请文件——招标人（或评审小组）评审资格预审申请文件——招标人向经评审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，邀请其参加投标——经评审合格的潜在投标人购买招标文件——合格的潜在投标人编写投标文件——递交投标文件——开标评标——中标候选人公示——定标——发放中标通知书——签订合同。
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\r\n　　而采用资格后审的招标项目，其招投标流程相对简洁：
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\r\n　　招标人发布招标公告和招标文件——潜在投标人购买招标文件——潜在投标人编写投标文件——递交投标文件——开标评标（包括资格评审）——中标候选人公示——定标——发放中标通知书——签订合同。
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\r\n　　二、资格后审项目招投标过程法律属性探析
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\r\n　　为叙述方便，我们先对资格后审的法律属性做如下研究。资格后审招标项目的合同，其订立过程遵循“要约邀请——要约——承诺”的程序和步骤。
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\r\n　　（一）中标通知书的法律效力
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\r\n　　《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据该法条的规定，中标通知书与一般承诺文书的法律效力不同，中标通知书的法律效力适用“发信主义”而非“到达主义”，即中标通知书一经发出即产生法律效力。
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\r\n　　中标通知书是招标人对中标人的承诺，法律规定中标通知书发出即产生法律效力，根据《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，我们认为：中标通知书一经发出，招标人和中标人之间的合同关系成立。
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\r\n　　然而，根据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”和《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定，一些业界学者认为：依据“生效效力原则”，只有当招标人和中标人订立书面合同时，已成立的合同才生效。而在司法实践中，采信“合同生效说”和“合同未生效说”的判例均有出现。但多数情况下，在工程建设项目合同纠纷中，只有中标人实际履行了部分义务，法院才依据有关司法解释判决招标人支付相应货款。
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\r\n　　就目前而言，关于中标通知书发出后，“招标人不与中标人签订合同、或者中标人不与招标人签订合同”的法律责任，业界学者的认识和司法实践都还不太一致。实践中，如果违反中标通知书的过错方是招标人，大多数没有签订书面合同也没有实际履行的纠纷往往不了了之；如果过错方是中标人，其追责范围和赔偿额度也仅限于投标保证金，而招标人遭受的损失有时则大于投标保证金的额度，当事人的合法权益往往难以得到有效保护。
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\r\n　　（二）中标通知书表示预约合同成立并生效
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\r\n　　为破解“违反中标通知书的法律责任难以定性和归责”的尴尬处境，规范招投标双方当事人的行为，我们建议引入“预约合同”的概念：即从发布招标公告到发中标通知书这一阶段形成的合同称之为“预约合同”，此时，预约合同成立并生效。
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\r\n　　所谓“预约合同”是指相对于“本合同”的前置合同, 学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”或者“当事人约定将订立某种特定合同之合同”，其将来订立的合同称之为“本合同（或称本约合同）”。显然，预约的成立也必须遵循合同法关于合同成立的一般原则。
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\r\n　　基于预约合同也是合同的认定，在招投标活动中，如果当事人违反预约合同的约定，即招标人和中标人不签订本约合同，违约方应当承担的是违约责任而不是缔约过失责任。违约责任的认定和追究，对于规范当前少数招投标当事人漠视招投标法定程序及其法律约束力有着重要意义。
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\r\n　　笔者认为，《招标投标法》要求在三十日内签订书面合同的规定是对“订立本约合同在时间和内容方面的强制性规定”。这一法条包含三层意思：一是本约合同应该在预约合同生效30日内订立；二是本约合同的内容，不得背离预约合同的实质性内容；三是招标人和中标人如再行订立与预约合同、本约合同的实质性内容相违背的其他协议，属违法行为，该协议不具备法律效力。
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\r\n　　（三）资格后审项目合同订立过程分析
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\r\n　　由上分析可知，资格后审项目招投标合同的订立程序，实际上可以分为两个独立存在又紧密联系的进程：
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\r\n　　第一个进程以发出中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效；
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\r\n　　第二个进程以招标人和中标人之间签订正式的书面合同为标志，招标人与中标人之间的本约合同成立并生效。简单地说，资格后审项目的招投标合同＝预约合同＋本约合同。本约合同的签订时间和内容，受到之前的预约合同的约束。
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\r\n　　根据学界对预约合同类型的研究，预约合同依其法律效力不同，分为“必须磋商型预约合同”和“必须缔约型预约合同”。对照招标投标活动的特点我们可以发现：中标通知书发出后，招标人和中标人已就合同主要的、实质性的条款达成一致意见。根据《招标投标法》第四十六条的规定，要求预约合同缔结方应当在法定期限内缔结本约合同。因此我们认为：在资格后审招标项目中，其第一个进程中形成的预约合同的法律效力属于“必须缔约型预约合同”。
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\r\n　　（四）资格后审项目招投标过程的归责原则
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\r\n　　综上所述，资格后审项目在招投标过程中，先后完成了预约合同和本约合同这两个合同的缔结程序。这一过程双方当事人的权利义务关系简要分析如下：
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\r\n　　第一个进程：缔结预约合同。在这一进程中，招标方应当以公开、公平、公正和诚实信用原则选择中标人，违背上述原则将直接导致中标无效、招标无效等情形发生，招标人由此承担相应的法律后果；投标方以质押的方式向招标方缴纳投标保证金，作为履行预约合同的担保，以保证其要约的真实可靠性，一旦违背则可能承担投标保证金不予退还的风险。
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\r\n　　第二个进程：缔结本约合同。在这一进程中，通过对预约合同的梳理、完善和覆盖，进而签订书面合同，本约生效。根据法律的相关规定，双方当事人不得订立违背预约合同实质性内容的本约合同。本约合同成立后，招标人应当按约向中标人给付工程项目款；中标人应当向招标人缴纳履约保证金，作为本约合同的履约担保。违约方将承担相应的法律责任。
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\r\n　　三、资格预审项目招投标过程法律属性探析
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\r\n　　为解决“三过”问题，即潜在投标人数量过多、评标时间过长、社会成本过高的问题，在招标投标实践中，一些招标项目需要在出售招标文件之前对潜在投标人进行资格审查，即资格预审。
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\r\n　　从某种意义上看，资格预审制度的设计，把招投标过程划分为两个阶段：第一个阶段是资格预审阶段。实现的是对潜在投标人资格和履约能力的审查即投标邀请书发放对象的竞争性选择和确定的过程，招标人通过竞争方式选择出了合适的潜在投标人，并向其发放资格预审合格通知书（即投标邀请书）。第二个阶段是招投标阶段。实现的是中标人的确定和中标合约的订立过程。
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\r\n　　由于第二阶段（招投标阶段）的法律属性和资格后审项目相同，在此我们只对第一阶段即资格预审阶段的法律属性进行分析和研究。
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\r\n　　（一）资格预审阶段是一个合同缔约过程
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\r\n　　与一般招标项目不同的是，实行资格预审的招标项目，在招标人出售招标文件之前，还存在着一系列的过程和环节，这些过程如图一所示：

　　在这个过程中，先后产生了三种相应文书：资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格预审合格通知书（投标邀请书）。我们把这个阶段产生的三种相应文书的法律属性进行逐一分析，进而判断资格预审阶段的法律性质。
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\r\n　　资格预审公告及文件。七部委30号令第十八条规定“……资格预审公告适用……有关招标公告的规定”，这一规定表明：资格预审公告的性质和招标公告的性质类似。《合同法》第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”，在招投标过程中，资格预审公告及文件是招标人希望潜在投标人向自己发出资格审查申请的意思表示，因此资格预审公告及文件的法律性质和招标公告及文件的性质类似，属于要约邀请。
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\r\n　　资格预审申请文件。资格预审申请文件是潜在投标人递交的、希望招标人向自己发出投标邀请的明确意思表示，根据《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。因此，资格预审申请文件的法律性质可以认定为是一种要约。
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\r\n　　资格预审合格通知书（投标邀请书）。资格预审合格通知书（投标邀请书）一旦发出，即表明招标人同意了潜在投标人的投标申请。根据《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”资格预审合格通知书的特点符合《合同法》中关于承诺的表述规定，是一种承诺文书。
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\r\n　　实际上，实行资格预审的招标项目，资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。在资格预审阶段，经历了要约邀请——要约——承诺这个完整的合同订立过程。资格预审公告和文件对应要约邀请；资格预审申请文件对应要约；评审通过后发出的投标邀请书对应的是这一阶段的承诺。而这个承诺，又构成了第二阶段——招投标阶段的要约邀请。
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\r\n　　（二）资格预审订立的合同属性是必须磋商型预约合同
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\r\n　　分析招投标资格预审阶段的法律性质后我们得出：资格预审阶段完成后，招标人和潜在投标人完成了一个完整的合同的缔约过程。第一阶段的合同成立后，招标人和潜在投标人必须按照资格预审公告及文件的约定，按照法定流程完成第二阶段的合约的缔结过程。也就是说：第二阶段的合同，因资格预审阶段成立的合同而生；而资格预审阶段成立的合同，是第二阶段合约成立的前置。由于这两个合同都是订立本约合同的前置合同，所以两个合同都属于“预约合同”。
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\r\n　　但是，资格预审阶段形成的预约合同的法律效力和第二阶段从招标公告到中标通知书形成的预约合同的法律效力不同。资格预审阶段形成的预约合同，其法律效力属于“必须磋商型”预约合同。也就是说，这一阶段，只要达成“潜在投标人履约能力合格，可以参与投标”的共识即可，该预约合同对是否签订本约合同没有直接的强制约束力。换句话说，对于合格的潜在投标人来说，可以去投标，也不可以去投标；对于招标人来说，潜在投标人可能中标，也可能不中标。——这实际上就是“必须磋商型”预约合同的突出特征。
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\r\n　　（三）资格预审项目合同订立过程分析
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\r\n　　资格预审项目招投标合同的订立程序，可以分为两个独立存在又紧密联系的阶段：
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\r\n　　第一阶段以发出资格预审合格通知书为标志，招标人与潜在投标人之间完成了第一个预约合同——“必须磋商型”预约合同的缔结过程。
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\r\n　　第二阶段以招标人和中标人之间签订正式的书面合同为标志，招标人与中标人之间先后完成了第二个预约合同——“必须缔约型”预约合同和本约合同的缔结过程。
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\r\n　　也就是说，资格预审项目的招投标合同＝必须磋商型预约合同＋必须缔约型预约合同＋本约合同。招投标双方当事人本约合同的最后签订，要受到之前的两个预约合同相关规定的调整和制约。
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\r\n　　（四）资格预审项目招投标过程的归责原则
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\r\n　　实行资格预审的招标项目，在第一阶段的资格预审程序完成后，双方当事人之间缔结了必须磋商型预约合同，借此表明双方当事人在主观上有缔结本约的愿望，愿意就本约合同的订立进行必要的磋商。
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\r\n　　因此，第一阶段的必须磋商型预约合同成立后，双方当事人应该按照约定和法定程序，就本约合同的订立进行充分的、善意的磋商，否则视为违约；磋商完成后，法律保护其磋商成果。
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\r\n　　资格预审项目在第二阶段即招投标阶段先后完成了必须缔约型预约合同和本约合同这两个合同的缔结。这两个合约的缔结过程中，双方当事人的权利义务关系同资格后审项目，这里不再赘述。
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\r\n　　四、结 语
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\r\n　　在招标投标实践中，资格审查方式的不同，引发了两种不同的招投标流程。资格后审招标项目，由一个“必须缔约型”预约合同和一个本约合同构成合同关系；经过资格预审的招标项目，由一个“必须磋商型”预约合同、一个“必须缔约型”预约合同共两个预约合同和一个本约合同构成其合同关系。
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\r\n　　对招标投标各阶段的法律属性进行分析研究，从而对双方当事人的违约行为作出恰当的定性和归责，不但具有理论意义，也具实践意义。（作者：陈川生 张志军）