政府采购合同应自中标通知书发出时成立

　　《政府采购信息报》近日刊登了《政采合同须签订后才成立》一文（详见2011年11月21日第1249期3版），认为中标通知书发出后，双方当事人之间的合同关系并未成立，只有当书面合同订立时，合同才成立。这一观点值得商榷。
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\r\n　　现状：合同是否成立尚无定论
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\r\n　　笔者对中标通知书的法律效力问题曾给予长期关注，发现目前业内专家学者对中标通知书发出后招标采购合同的法律状态认识还不太一致。具体而言主要有以下几种观点：
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\r\n　　合同尚未成立说
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\r\n　　有学者认为，中标通知书发出后，并不表明招标采购合同已经成立，其理由见《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当订立书面合同”和《政府采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”之规定，且根据我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，该观点认为中标通知书发出后，合同还未成立。
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\r\n　　合同业已成立但未生效说
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\r\n　　持这种观点的学者认为，根据我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，自中标通知书发出起当事人之间的合同即已成立。而我国《招标投标法》和《政府采购法》又规定：招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。据此，发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。
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\r\n　　合同成立且生效说
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\r\n　　持这一观点的学者认为，中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力，但何红锋教授认为，我国《合同法》采证据效力说。其理由见《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。因此，中标通知书发出后，合同处于“成立并生效”状态。
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\r\n　　预约合同效力说
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\r\n　　持这一观点的学者认为，中标通知书发出后，双方当事人预约合同成立；而其后成立的合同，是一个本约合同。陈川生、王倩、李显冬等业内学者把招标活动大致分为两个阶段。第一阶段为从招标、投标、开标和评标到发中标通知书，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效，招标人与中标人受到预约合同的约束。这一观点解释了《招标投标法》第四十五条、《政府采购法》第四十六条关于“中标通知书对招标人和投标人均具有法律效力”的规定。第二阶段为招标人与中标人订立书面合同。而《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”、《政府采购法》第四十六条规定的“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”就是依照预约订立本合同。这一观点，从国家关于土地招标的法律规范中，可以得到部分佐证。
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\r\n　　除第一种观点外，其余三种观点都主张“中标通知书发出后，合同关系即告成立”。
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\r\n　　法理：倾向于“合同已成立”
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\r\n　　在上述四种观点中，笔者比较倾向于第三种和第四种观点，而对第一种观点持反对意见。其理由主要有以下几点：
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\r\n　　1.“合同尚未成立说”无法解释《合同法》的相关规定
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\r\n　　《合同法》规定第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”采用招标方式订立的合同，是典型的遵循要约邀请-邀约-承诺程序订立的合同，如果认为招标采购合同在订立过程中，不适用“承诺生效时合同成立”的普遍原则未免有点牵强。
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\r\n　　有学者认为：根据“特殊规定优于一般规定”的适用原则，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，双方当事人的合同关系并未成立。
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\r\n　　但是在招标过程中，投标文件和中标通知书其实质上都是一种书面信件，在招标采购活动当事人之间进行传递并最终达成合约，而中标通知书这种法律文书，其实质就是招标人给投标人的签约确认书。《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此根据“特殊规定优于一般规定”的原则，适用《合同法》第三十三条同样可以确立合同成立。
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\r\n　　因此，上述理解方式将产生一个悖论：即根据《合同法》的相关规定，既可以认定招标采购合同没有成立，也可以认定为招标采购合同已经成立。
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\r\n　　这显然是有悖常理的。
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\r\n　　2.缔约过失责任无法解释中标通知书的法律责任
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\r\n　　持“合同尚未成立说”的学者还认为，违反中标通知书的法律责任，应当根据《合同法》第四十二条的规定，界定为缔约过失责任而非违约责任。实际上，这个观点有很多瑕疵。缔约过失责任的表现形式与违反中标通知书的法律责任有很大不同，例举如下：其一，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿责任方式，而无其他责任方式。而无论业界学者们对投标保证金定性为违约金、定金还是质押担保金，当投标人无故不签约而导致投标保证金被没收时，均无法简单地认为这仅仅是一种赔偿责任。此外，当出现一方无故不签约时，另一方可以要求对方签约（即要求对方履行中标通知书的规定），这也是缔约过失责任方式所不具备的。其二，赔偿范围不同。缔约过失责任仅赔偿信赖利益的损失，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得以返还或赔偿，而在一些大型招标项目中，当出现无故不签约而导致投标保证金被没收时，其数额往往超过了招标方信赖利益的损失。其三，是否可以免责不同。我国法律没有对缔约过失责任规定免责事由，法律关于不可抗力的免责事由仅适用于违约责任，免责条款也仅仅适用违约责任。而《招标投标法》、《政府采购法》及其配套法律规范，则有关于不可抗力免责的相关规定。其四，归责原则不同。缔约过失责任采用过错责任的归责原则，而违约责任采用严格责任的归责原则。
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\r\n　　3.“合同尚未成立说”与招标采购相关法律的立法宗旨相违背
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\r\n　　如果采纳“合同未成立说”，中标通知书发出后合同未成立当然也未生效，那么从严格意义上讲，中标通知书就不具备法律效力，违反中标通知书中的相关规定，也就不应当承担法律责任。这显然同《招标投标法》第四十五条、《政府采购法》第四十六条第二款关于中标结果应当受法律保护的条款抵触。
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\r\n　　其次，如果在这种状态下，招标人发出中标通知书却对合同没有任何法律约束力，无疑将使招投标作为一个特殊缔约过程的性质被模糊，这只能使招标采购活动中的随意性被肆意放大，造成对订立合同的“自愿原则”的曲解，这显然同《招标投标法》、《政府采购法》的立法宗旨相违背。
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\r\n　　综上所述，笔者认为《政采合同须签订后才成立》一文提出的“中标通知书发出后合同关系尚未成立，违反中标通知书的法律责任应当界定为缔约过失责任”的观点，其论证过程还存在着一些瑕疵，目前还难以立论并让人信服，在实践中应慎重对待。（作者：张志军 ）