聚焦GPA·协议解读11
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\r\n 基于“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行”（维也纳条约法公约.1969.第26条.）之国际法原则,GPA要求不履行国际条约或协定义务的缔约方承担相应国际法责任。同时,国际法的绝大多数规范只有转化为国内法或成为国内法的渊源后,才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法,只有当国际法真实地被各国国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时,国际法才能获得真正的效力。因此,参加方国内法对GPA协议实施的保障是GPA协议最终实施的关键。
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\r\n GPA的有效实施离不开参加方国内法制保障
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\r\n 明了国际法与国内法的法理关系
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\r\n GPA需要国内法保障，这首先是由国际法与国内法关系决定的。国际法与国内法关系的一个核心内容是国际条约在国内法中的地位以及国际条约在缔约方国内的具体适用。对这一问题理论界长期存在着争论,著名法学家王铁崖先生将这种争论概括为“两派三论” （王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第108页）。这些争论直接关系到国际条约在国内法中的地位。
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\r\n 对国际法与国内法关系不仅理论上有争议,而且在各国司法实践上如何适用国际条约也存在多种方式,比较典型的方式有转化方式、并入或采纳方式、混合方式等（曾令良：《WTO协定在我国的适用及我国法制建设的革命》，《中国法学》2000年第6期，第41页）。
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\r\n 理论论述的多样性与司法实践的复杂性使国际条约的实施不得不在某种程度依赖于国内法的保障。GPA作为国际条约当然也要遵循这一规律。
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\r\n WTO由权力导向走向规则导向
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\r\n WTO由权力导向走向规则导向使得WTO体制下的每一协定之具体实施都更加与缔约方国内法保障密切关联。WTO由权力导向向规则导向转变,使得WTO框架下协定的实施呈现一种由“条约”到“制度”的演变趋势,各协定的实施不再仅是传统意义上的条约的执行,还更多牵涉国内法律制度面对WTO体制的挑战而做出适应性的宪政安排。同时WTO由权力导向向规则导向的转变使得各参加方在适用WTO法律规则是否具有直接性的问题上享有更多的自由裁量权,不少协定的具体条文联系其措辞、上下文和立法背景,都可以看出给各成员国政府留有酌处权。再者,从WTO争端解决机制来看,无论是专家组的报告还是上述机构的意见,都只对有关案件的当事人具有约束力,且这种约束力是内含可选择制裁方式的,而对一国国内当事人有约束力的裁决其执行与一国的法制更具关联度,这就意味着裁决的执行离不开国内法的保障,作为WTO框架一部分的《政府采购协定》其实施也不例外。
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\r\n GPA只能以转化方式适用
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\r\n GPA在国内适用所借助的具体方式也决定其实施离不开国内法的保障。从国际条约适用方式上来看,有些条约是可以采取并入方式适用的,有些只能采取转化方式适用,而政府采购协定属于后者,它要求各成员国制定相关的国内法律、法规或行政措施保障其原则和规范得以贯彻。协定的24条第5款就明显体现了这一点。该款规定:“接受或加入本协定的每一政府应保证在不迟于本协定对其生效之日,使其法律、法规、管理程序及其附件中实体实施的规则、程序和做法符合本协定的规定。”
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\r\n GPA涉及跨国私人关系调整
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\r\n GPA像许多国际经济条约一样,它虽然是参加方之间创设的规范,主要规制参加方在政府采购上的权利和义务,但同时也间接为参加方私人间也创设了规范,各参加方的供应商、采购代理人在协定中也享有某些权利和义务,这正如奥地利著名学者凯尔森所说:“一些规范就其创造来说,因为是由国际条约所创立的,因而具有国际法性质;而就其内容来说可能具有国内法的性质”。从法理的一般理论来看,调整私人之间关系以及私人与一国政府关系往往离不开国内法。
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\r\n参加方通过国内立法和司法落实GPA要求
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\r\n 那么参加方内如何实施GPA协议呢？“国家如何在国内执行国际法的问题,也就是国家履行依国际法承担的义务的问题。” (周鲠生：《国际法(上)》，商务印书馆1976年版，第20页。)由此可见,国家主要通过立法和司法保障形成一种履行国际法义务的法律机制,来协调国际法和国内法,进而促使国际条约和协定的有效实施。
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\r\n 立法保障
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\r\n 如前文所述，GPA协议产生于政府采购成为国际贸易中一种非关税壁垒、GATT对愈演愈烈的各国限制进口的政府采购政策无能为力的时代背景下,是各参加方相互妥协的结果。很难与所处自然地理环境、历史背景、文化传统以及迈入现代社会的政治、经济和文化之起始条件均不相同的国家和地区之法律保持一致。即使与参加方法律和行政程序之间也不一定吻合。因此需要参加方享有国家立法权的机关采取某种方式将其转化或并入后,才能在参加方内得到实施。而参加方实施GPA协议可选择：直接并入；间接转化；先维持现状待发生争议后根据争端解决机构的裁决来修改、补充相关的各类立法等方式。这几种方式都涉及立法。可见,GPA协议实施迫切需要参加方享有立法权的机关采取可行立法措施来保障。
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\r\n 参加方立法保障的核心和实质就是使参加方法律、法规、管理程序及其附件中实体实施的规则、程序和做法符合GPA协议的规定。这一方面要求参加方国内政府采购法律体系尽可能符合GPA协议的宗旨和精神。不仅中央立法机关制定的法律、法规须如此,次中央立法机关制定的法规、管理程序也须反映GPA要求,同时还要使准立法机关也即一些政府部门出台的规制政府采购程序及做法的规则不与GPA规则相悖。具体来说,已经有完备政府采购法制体系的参加方应清理国内相关立法,对与协定不一致的法律、法规或条款进行修改、补正。对尚未建立完备政府采购法制的参加方或加入国应在出台或即将出台此方面法律时,以国家实践采取转化方式将GPA协议精神和规范要求纳入国内政府采购体系。另一方面,应将政府采购法制的立法变更及相关管理变更及时通知WTO政府采购委员会,并根据GPA协议的发展趋势和具体规则变化进行相应的国内立法调整。
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\r\n 司法保障
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\r\n 从法理视角看,GPA协议实施的参加方国内司法保障也即参加方直接适用此协定。国际法原理表明:某国际经济条约要在缔约方内适用,则该条约中应有明确的缔约方域内司法适用条款和从条约规定可推断存在的司法适用条款,或参加方宪政体制对这种适用有具体规定。但从条约本身看GPA协议没有上述条款内容,这样似乎GPA协议的实施与参加方国内司法保障难以建立关系。然从微观分析可以看到,GPA协议质疑程序要求参加方政府采购法制设立法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构受理供应商对采购实体的申诉和质疑,且质疑程序还规定“每一参加方应鼓励供应商与采购实体进行磋商以寻求解决申诉”，这些规定都使国际政府采购过程中采购实体与供应商可能发生国内法性质的法律关系,从而为参加方国内司法保障留下了空间。它要求为保障GPA协议实施,参加方应建立一个快速有效地解决国际政府采购纠纷的国内司法机制,以使参加方供应商就采购提出质疑,且质疑得不到相应答复或不能解决问题时,可以有专门机关受理申诉,并准确运用法律公正裁决以使申诉有效解决,进而纠正违反GPA协议的行为和保障合理商业机会。
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\r\n 不仅GPA的质疑程序给国内司法保障留有空间,而且GPA协议争端解决所作裁定之执行也离不开国内司法保障。如前所述,GPA协议的争端也适用WTO争端解决机制,且时效性要求更强。而由争端解决所产生的裁决,包括总干事斡旋协议、自助式报复前的双边协议及DSB本身的裁决书,都将为供应商对抗采购实体或采购实体抗辩提供法律依据。而这些依据的具体落实又直接或间接与司法适用相关。尤其是当缔约方视协议或裁决为可接受时,其直接司法适用更为明显。这就要求参加方建立适用双边谅解协议及WTO争端解决机制准司法裁决的具体制度,以使GPA协议争端获得快捷、有效裁决后得以迅速执行,进而使国际政府采购不偏离GPA协议规范的秩序与轨道。（作者：肖北庚） |
