参加方承诺：GPA实施机制的运行基础
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\r\n GPA协议是WTO框架下的复边协议,参加方不多。过去理论界认为该协议参加方少的原因在于其有可能限制参加方的国家主权和影响政府采购公共政策功能的发挥。其实,在经济主权成为国际经济法首要原则的今天,任何会给主权带来严重影响的条约都很难出台。同时,无论国际还是国内的政府采购法制都有可能在执行公共政策功能和促进经济有效性之间寻求某种平衡。因此,参加方少的原因不在于上述两个方面，而在于某些国家不了解其实施机制,为协议的内容所困惑。
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\r\n 其实,任何国际条约和协议效力的有效发挥都离不开相关的实施机制。探讨GPA实施机制有助于未加入该协议的国家和地区了解其运作方式、模型及适用条件,从而准确把握自己加入协议的具体对策。
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\r\n 法律实施机制是学术界聚讼纷多的概念,不过借用自然科学“机制”一词的内涵即可将其界定为:法律实施机制是法律实施过程中诸要素和环节的构成方式及运作方式的总和,也即法律实施过程推动法律由应然效力转化为实然效力的各种法律手段之相互联系。就GPA协议而言,它的实施机制是使GPA协议发挥实效的各种法律手段的总和,具体来说包括国际法层面上的促进和保障协议实施的法律手段,和国内法层面上参加方在立法上采取措施使所立之法与协议保持一致、在司法上适应协议的法律手段。这些法律手段发挥作用的前提和基础则是该协议的适用范围和对象,而GPA协议的适用范围和对象以参加方的承诺为基础。
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\r\n 承诺制尊重各参加方国情
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\r\n GPA第1条第1款规定:本协议适用于有关本协议涵盖实体所从事的任何采购的任何法律、法规、程序或做法,本协议所涵盖实体在附录1中列明。这表明协议所规定的权利和义务只适用于参加方在附录1中所列明的主体,对附录1没有列明的主体是否产生法律效力需依据该实体是否与承诺表中列出的实体之间存在某种法律隶属关系来判定,如有法律隶属关系和责任关联则发生法律效力,否则,不产生约束力。协议只适用于参加方加入时所承诺的采购主体。附录1所要列明的主体主要包括:附件1中所承诺的中央实体、附件2中所承诺的次中央实体、附件3所承诺的根据本协议规定进行采购的所有其他实体。这表明GPA协议只要求列出采购单位而不是列出采购内容,反映出GPA协议充分考虑了加入国做出承诺的能力和具体文化背景。因为加入国历史文化、法制状况、采购实践和政府采购的现实基础和环境不同,各国法律规范和理论确定政府采购主体的原则和标准不同,如德国法律主要依主体所从事活动的职能性质作为判断政府采购主体的标准;我国则主要依采购主体所使用资金性质为标准来加以判断。理论界还有人主张采用购买目的和使用资金性质相结合为标准来判断一种采购是否属于政府采购。正是这种理论和原则的不同使得各国政府采购法制规定的具体采购主体有很大差异,如日本法律规定政府采购主体通常包括政府机关、司法机关、立法机关等;而加拿大法律规定政府采购主体通常只包括政府机关和部分司法机关,而不包括立法机关。这就折射出GPA的实施充分尊重各参加方依据本国国情做出的具体承诺。
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\r\n 承诺是义务产生的基础
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\r\n GPA协议这种建立在承诺基础上的实施机制使得它有别于其他国际条约或协议之实施机制。众所周知,任何一个条约和协议的实施机制都以国际法义务为基础,离开了义务也就无所谓实施,没有义务就没有国际主体的履行义务的行为,也就无所谓国际法约束力。然国际法义务同国内法义务一样，就义务的性质来看,可以分为法定义务和约定义务。国际法上约定义务主要表现为承诺。在国际经济法领域中许多条约和协议一旦加入,其义务对生效国具有法定性。如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》等。不过法定义务有强制性和任意性义务之分。世贸组织法律框架下的条约和协议其义务是法定义务与约定义务的综合统一。而WTO《政府采购协议》的义务主要是约定义务,也既承诺。缔约方在加入《政府采购协议》时所做的承诺构成协议实施机制的基础。
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\r\n 承诺可因国家不同而有差异
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\r\n GPA协议不仅在首条中规定了各国应对政府采购实体作出具体承诺,而且根据承诺的基本法理要求,在整个协议中贯穿了若干与承诺相契通的具体规范,使承诺作为实施机制的基础更加稳固、协调、完整、统一。
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\r\n 承诺是谈判双方所做出的具体约定,因而GPA要求WTO成员根据其与各参加方议定的条件加入GPA。它反映GPA协议参加方所做的承诺可以因国别不同而有所差异,因此GPA不规定最惠国待遇原则,只规定了非歧视原则和国民待遇原则。不规定最惠国待遇原则,可以使协议下的利益局限化,防止搭便车,还可以促使参加国更愿意提高其承诺水平。这种规定使得GPA本身所规定的义务不具有普遍性,不能离开参加方加入时与其他参加方所议定的条件抽象地谈GPA的义务,只有了解具体承诺才能把握GPA义务适用于参加方何种类型的政府采购主体。
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\r\n 承诺应在谨慎基础上作出
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\r\n 承诺还包括由双方谈判约定的具体适用条件,这就要求各参加方在谈判时慎重审查对方所做的承诺。尽管GPA要求谈判应当以公开和坦率为基础,作为承诺的当事方负有善意和透明的义务,但这并不意味着可以免除谈判对方当事国应当尽可能地谨慎核实承诺内容的义务,从而确保自己的利益。 DSB（WTO争端解决机构）在裁决“美国诉韩国违反《政府采购协议》”一案对这一原则做了确认。这完全体现了契约的基本法理要求,依据世界各国的合同法的通常规定,缔约过失责任构成合同法的一种普遍责任。这一原则不仅符合契约精神,也不违背1969年国际社会所订立的《维也纳公约》原则。依据该公约第48条规定如果签字国对条约认识有“错误”,该错误有可能作为认定该条约(或部分)无效的依据,该条第1款规定:如果这一错误与在签署该协定时当事国误认为存在的事实或情况有关,并且成为该国同意受该条约约束的基础,该国家得以撤销该条约中的错误,从而使其同意受该条约约束的意思表示归于无效。但签订条约时缔约方如果对条约内容不慎重审查,仍需对产生的错误负责。第48条第2款接着规定:但是如果该错误是由该国自己的行为所造成的,或者情况表明当事国已被告知可能存在错误的情况下,则不能适用前款规定。
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\r\n 双层结构救济：GPA实施机制的纠偏程序
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\r\n 承诺作为GPA实施机制的基础所解决的是GPA协议适用的范围和对象。而属于适用范围内的主体是否遵循GPA协议确定的目标,履行协议的义务,还需要保障和促使相关主体自觉以协议规范为行为准则的制度安排。这种制度就是GPA协议的质疑程序与争端解决机制所构成的双层救济体制。上述两机制相互协调、相互补充构成了GPA协议实施机制的核心支柱。
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\r\n 质疑程序
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\r\n GPA协议第20条对质疑程序作了具体规定,内容包括磋商与质疑。相关内容前文已有专章讨论，在此再从GPA实施机制角度做简略论述。
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\r\n （1）磋商：首选救济程序
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\r\n 保证争议积极解决是WTO解决争端机制的根本宗旨。正是这一宗旨的精神要求,当贸易争端发生后,世贸组织把友好协商解决方式作为首倡,积极主张和睦解决彼此争端,要求争端各当事方尽量就某一协议达成彼此能共同接受的、且符合WTO法律原则的争议解决办法。GPA协议的磋商程序正与世贸组织这一精神相一致。
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\r\n （2）质疑：可以适用当地救济
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\r\n 质疑程序机制可以说是GPA协议独具特色的机制。质疑程序所要求的参加方建立一套保证政府采购公正、有效的程序规范意味着质疑双方当事人可以适用当地救济,弥补了WTO争端解决机制不适用用尽当地救济原则制度。
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\r\n WTO争端解决机制没有规定当地救济机制,致使“在总协定规则不清楚的情况下,国内法院不能向更高的机构要求进行先行裁决或先行解释;个人不能参加国际争端解决程序。这意味着在司法保护的国内法院与国际法院两层次上没有制度联系,而这会造成在每一层次上对GATT法作不同解释的危险。”而质疑程序规定供应商可向采购实体所在国法院提出质疑,法院必须对这种质疑进行及时有效的裁判。这表明当地救济可成为争端解决的先行程序,这也有助于争端双方在问题发生时及时快捷而不要经过国家这一中介迅速解决问题,促使GPA协议有效实施。
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\r\n 质疑程序从一定视角上看还引入了司法审查程序,质疑程序要求参加方为了保证及时、有效裁判质疑,其受理质疑的主体如果不是法院则这类主体必须能接受司法审查,从而将争端解决与司法审查联系起来。
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\r\n 质疑程序还有一个保障GPA协议全面实施的重要方式,这就是将供应商和采购实体的分歧与参加方之间的争端分开,进而促使争端在萌芽之时得以解决。在WTO法律规则看来,世贸组织争端原则上都是属于缔约方之间,而非贸易双方当事人之间的事情。私法主体要以WTO规则解决体制下具体纠纷时,必须将主体资格让渡给政府,使纠纷转化为贸易争端,具体纠纷的解决须借助于先行解决贸易政策争端这一前置条件。这无疑增加了众多中介环节,使争端解决既因中介环节的增加而拖延时间,也因中介环节的复杂性而减损WTO规则效力。
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\r\n 其实世贸组织协定尽管由缔约国承诺而加入,原则上所有义务应由缔约国承担和履行。但事实上由于这些义务对国家来说具有一般性和原则性,而缔约国内从事国际贸易的当事人之行为则使这些一般性和原则性义务获得具体形态。
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\r\n GPA协议的义务在很大程度上通过成员国贸易商之间的行为反映出来，因此参加方之间的争端往往由当事人的具体行为而引起,这样如果在具体行为当事人之间设定一种解决争端的先行程序就可以使争端解决减少中间环节、使私法主体与采购主体的争端不转化为贸易争端(即参加方之间的争端)而更快捷有效。
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\r\n 争端解决机制
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\r\n WTO争端解决机制是WTO重要的法律制度之一,促进和保障乌拉圭回合谈判达成的各项协议的实施是其主要作用。争端解决在法律上的决断性和一定程度的强制性使得争端解决机制成为为多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。GPA协议也采用争端解决机制来解决成员间出现的争议。
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\r\n 协议第22条规定:成员之间争议的磋商和解决争端应适用《WTO协定》项下的《关于争端解决规则与程序的谅解》的规定,GPA协议对争端解决另有规定的除外。如果任何一个参加方未与别一个或多个参加方就下列事项达成双方满意的结果,可向其认为有关的另一个和多个参加方提出书面交涉或建议,且这种行为应迅速通知DSB(WTO争端解决机构)。
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\r\n DSB解决政府采购争端的程序、职权、争端的处理方式和救济手段、解决争端的价值与功能等,与DSB解决WTO框架下的其他争端解决基本一致。但政府采购争端解决在时限要求比DSU争端解决机制短,GPA协议第22条第6款规定:“但是专家组仍应尝试在专家组组成和职权范围议定后不迟于4个月向争端各方提交最后报告,如有迟延,则不迟于7个月提交最后报告。因此,还应尽一切努力将《争端解决谅解》第20条第1款和第21条第4款中设想的期限缩短2个月。”这体现了政府采购活动比其他贸易活动更具时效性的要求。
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\r\n 其次,政府采购争端解决方式上不采用交叉报复方式。尽管交叉报复方式被认为有助于达到报复受损利益相称的水平,保证报复措施的有效性和可行性,进而促使世贸组织各项协定有效地实施,维护正常的国际贸易秩序，GPA协议还是没有采用交叉报复措施。
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\r\n 依据协定第22条第7款规定:协定范围内的利益丧失或减损不能用作中断其他世贸组织协定承诺的理由,采购减让也不能为平衡世贸组织协议范围内的损害而撤消。政府采购活动是一种特殊的贸易活动,采取损害赔偿、中止采购减让完全有可能使GPA协议有效实施。相反，交叉报复倒是很难满足报复与受损的程度完全相称这一要求。同时，争端解决机构所通过的建议和裁决的迅速执行是保障卓有成效地解决争议和使全体成员国受益的关键，而交叉报复措施不一定能够做到这一点,因为交叉报复措施必须在反复权衡和比较各种制裁措施后才能做出选择。相反,倒是GPA的质疑程序和缩短裁决期限措施能对迅速执行起一定促进作用。
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\r\n GPA协议不仅规定了双层救济体制,而且还在第21条规定设立有每一参加方代表组成的政府采购委员会。通过规定这一采购委员会行使一定职责和职权,促使上述双层救济体制高效、有序运作。（作者：肖北庚） |
