GPA质疑：独立机构审理 救济供应商权利

　　GPA协议救济制度的具体内容主要规定在其第20条、第21条、第22条之中。协定的其他条款也有一些涉及了救济制度的某一方面,但不构成对救济制度的较为具体和全面的规定,同时,这些条款所规定的内容只有与上述三条结合起来才能放到救济制度中加以考察,不具有独立性。从上述条款的内容规定来看,GPA协议救济制度内容具体包括:磋商、质疑、司法审查和争端解决机制适用等。其核心内容是质疑,其他几个方面都与质疑有一定的联系。
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\r\n　　磋商：非必经救济阶段
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\r\n　　GPA协议中,“磋商”一词的英文是consultation,与WTO争端解决机制所说的“协商”同词。可见,GPA协议的磋商与WTO争端解决机制的协商基本上是同一含义。不过GPA协议作为世界贸易组织复边协定,它的磋商也有独特之处。
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\r\n　　首先,磋商不是一个强制性的法律救济方式,而是对GPA协议缔约方在法律、法规和行政程序上的一个要求,完全不同于具有强制性的WTO争端解决机制中的协商。另一方面,磋商作为对GPA缔约方法律和行政程序的要求,也只是一个一般性的要求,并非对GPA缔约方法律和行政程序所规定的强制性和必需的救济方式,而WTO争端解决机制则规定协商是启动其他救济方式的必经程序,协商救济方式未启动前,就不得启动其他救济方式。可见,GPA救济机制中的磋商只是质疑程序的前置形态,而非前置程序。
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\r\n　　作为前置形态的磋商与WTO争端解决机制中的协商更为主要的区别在于它对磋商的条件和程序等内容作了具体的规定,这些规定也构成了GPA协议磋商程序的具体内容。这些内容涉及磋商的条件、程序和要求。从条件来看,磋商只有当一供应商对GPA缔约方内一项具体政府采购行为违反了GPA协议提出异议时才可以提起,这里违反GPA的情况通常包括采购实体所采取的采购方式、采购文件的内容、采购程序及采购结果等。
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\r\n　　磋商程序的提起应来自GPA缔约方的鼓励。GPA协议第21条第1款规定:“当一供应商对一项采购违反本协议的情况提出质疑时,每一缔约方应鼓励该供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑”。这表明当供应商对某一具体采购有异议,如果缔约方政府鼓励供应商提出异议,这时,供应商应将磋商方式作为救济自己权利的首选。这种方式有利于对供应商的权利救济,因为磋商使某一具体采购置于众多国家关注下,给采购人形成一种国际舆论压力,进而为磋商在体现友好解决争端精神前提下公平地给予供应商必要的救济奠定基础。
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\r\n　　从要求来看,磋商要求采购实体对供应商所提出的异议给予公正和及时的考虑,具体来说,公正主要是要求政府采购过程和程序要体现非歧视原则和国民待遇原则,不得因供应商的国别和供应商所有权成分比重而在获取政府采购机会时受到歧视；及时所要求的是供应商所期待的利益不能因磋商时间过长而失去,如政府采购通常规定了采购方式所适用的具体时限,超过这个时限则可能导致采购方式的变更,因此,时间要求具有很强现实意义,可避免因时限而导致出现事实上利益不可挽回的情形。
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\r\n　　最后,采购实体在磋商程序中的考虑不得妨碍供应商在质疑制度下获得处理此类质疑的纠正措施。这也就是说,磋商不能以影响供应商在质疑程序下获取救济的方式进行,如在质疑程序下,供应商可能获得合同授予权,而磋商如果使这种合同授予权丧失,则磋商不能进行。
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\r\n　　尽管GPA协议的磋商有其个性特征,但整体上看,它依然充分体现了世贸组织友好协商解决争端的精神,与世贸组织友好协商精神是相洽的。反映了WTO争端解决机制解决争端的根本宗旨:“当贸易争端发生后,世贸组织把友好协商解决方式作为首倡,积极主张和睦解决彼此争端,要求争端各当事方尽量就某一协议达成彼此能共同接受的、且符合WTO法律原则的争议解决办法”。
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\r\n　质疑:GPA救济制度的核心
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\r\n　　质疑程序设计的总体要求
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\r\n　　GPA质疑程序设计的总体要求是:“每一缔约方应提供一套非歧视的、及时、透明且有效的程序以使各供应商对其有或曾经有利益关系的采购过程中可能存在的违反本协议的情况提出质疑”。它是针对成员国法律、法规和行政程序而言的,它要求在成员国的法律框架中能够使供应商对与自己有或者曾经有利害关系的采购过程提出质疑,进而使自己在某一项有可能受到利益损害的采购中得到相应的权利救济。
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\r\n　　政府采购中,不仅涉及行政部门的行政权力,而且涉及公共利益。由于政府采购涉及公共利益,为避免或消除公共福利遭受严重不利,行政机关可以变更或解除合同。这就使得采购实体有可能以公共利益为口实而侵害供应商的合法权益,只有通过对公共利益的内容及其判断标准作出科学规定,并且供应商可以依据这种规定向采购实体提出异议,供应商的私法利益才有可能获得有效保障。
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\r\n　　由独立机构处理质疑
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\r\n　　GPA要求,缔约方法律法规和行政程序中,应设计处理质疑的具体机构。GPA第20条第6款规定:“各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。该审议机构的成员在任职期间应免受外界干扰”。可见,GPA协议要求处理质疑的机构要么是法院,要么是与采购结果无关的独立的审议机构。它要求审议机构在国内具有比较高的法律地位,且审议机构的组成成员在任职期间是独立的,其工作不受外界干扰,当前加入GPA协议的国家一般都依这一款的要求设计了独立处理质疑的机构。美、英、日等政府采购法制发达的成员国都设置了这类机构,日本1995年12月设立了政府采购审查办公室和政府采购审查局,专门受理和处理政府采购质疑,且规定政府采购审查局必须以独立的、公平的方式进行审查行为。美国也规定由议会审计署和公用事业局的合同申诉委员会专门受理政府采购过程中的质疑。美、日可以说是由专门机构处理质疑的典范,而英国则规定由法院负责受理和处理质疑。而我国法律则将质疑和投诉主体分开,受理质疑的主体就是政府采购人或采购代理机构,而受理投诉的则是政府采购监督部门。
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\r\n　　质疑内容和范围广泛
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\r\n　　GPA协议对质疑的内容和范围没有作出具体规定,只是抽象地规定了“供应商对与其有或曾经有利害关系的采购过程中,可能存在的违反GPA协议的情况提出质疑”。这一规定实质上将质疑的内容和范围规定得非常的宽泛,将某一项具体采购过程中所有可能违反GPA协议的情况都纳入了质疑的范围。依据GPA协议的规定,这个范围大体可包括采购实体违反法定义务;采购方式、招标文件、招标程序、招标评标过程、中标供应商或其他投标资格、招标文件等内容不符合法律规定。这对缔约方法制和采购实体提出了很高要求,它既要求缔约方采购法制应在上述内容上与GPA协议保持一致,也要求GPA协议成其采购实体不违背协议及本国在上述内容方面的法律规定。
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\r\n　　以书面形式10天内提出质疑
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\r\n　　在质疑形式上,GPA主张应采用书面形式。这一规定反映了国际贸易的实质情况,在国际贸易中贸易各方主体一般都具有较高文化素质,因此,完全可以以书面形式提出质疑,在质疑时限上,协定是这样规定的:有关供应商应在规定的时限内开始质疑程序,并通知采购实体。所谓“时限”是从知道或合理地应已知道该质疑时算起,但无论如何不得少于10天。它的具体内涵是要求成员国相应法律规定,供应商提起质疑的时间至少不少于10天,其时限计算是从供应商应当知道自己的权利或者合理地知道自己的权利受侵害可以提起质疑时算起。我国法律在这方面规定与GPA协议不一致。依据我国法律规定,质疑提起的时间是7天。
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\r\n　　GPA协议不仅对质疑有时限要求,而且对质疑时供应商的义务也作了规定,要求供应商在提出质疑时,应同时通知采购实体。虽然GPA协议对质疑的期限作了规定,却没有具体规定受理质疑主体对质疑答复的时限,只是一般地规定了:“为了维护商业和其他有关方面的利益,质疑程序一般应及时结束”。
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\r\n　　质疑处理程序明确
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\r\n　　前面提到了GPA协议要求成员国设立独立的公正审议机构来受理质疑程序或由法院来受理质疑程序。当成员国设立独立公正的审议机构，专门受理和处理质疑,往往没有现成的程序可以照搬,为此,GPA协议规定如果受理或处理质疑的机构不是法院,则应规定以下程序:“(a)在作出一份评价或一项决议前,能听取参加人陈述其词;(b)参加人能够代表和陪同;(c)参加人应参与所有过程;(d)审议过程可公开进行;(e)应书面就作出评价和决议的依据进行说明;(f)证人可以出庭;(g)向审议机构透露文件”。这些程序有点类似诉讼程序,可见GPA协议为了保障供应商合法权益多么用心良苦。
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\r\n　　目前,GPA协议缔约方基本上在国内法制上都遵循了这一规定,如日本规定受理政府采购质疑程序的是政府采购审查局而非法院,因此其政府采购法制规定:“质疑人与采购实体在审查阶段享有在代表的陪同下参加审查局召开的会议的权利;有权向审查局提交辩论和证人的证词;有权在审查局的会议上听取另一方的陈述,审查局认为此种做法不合适的情况下不在此限;有权基于质疑的事实要求公开审理”。
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\r\n　　规定质疑处理内容
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\r\n　　GPA协议为使质疑程序能有效保障政府采购各方权益,规定质疑的处理决定应当包括以下内容:第一,在确保商业机会前提下采取果断措施纠正违反GPA协议的行为,这些措施可以包括中断采购程序,但如采取中断采购程序,应当考虑这种中断不会对采购各方利益包括对公共利益产生重大不利后果。如果在质疑处理决定中没有规定这种果断措施,则必须对为什么不规定作出有正当理由的说明。第二,在质疑处理决定中应当对质疑理由提出评价,这种评价应当包括质疑提起理由的正当性、合法性以及质疑供应商提出保障自己权益措施的可行性等。第三,对在采购过程中权益受到损害或损失的供应商应规定补偿措施,但补偿标准不得超过投标者准备投标和提出质疑之费用的总和。
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\r\n选择性适用司法审查
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\r\n　　通过前面对质疑程序的分析可以看到,GPA协议对质疑程序受理和处理的主体作了严格规定,即受理和处理质疑的主体若非法院则应是独立公正的审理机构,且当受理和处理主体不是法院时,质疑程序应受司法审查,因此,司法审查也是GPA协议救济制度的司法要求。
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\r\n　　司法审查的核心精神是以审判式的程序解决行政争议,监督行政活动。从WTO协定实施来看,司法审查可以起到监督行政机关履行其在实施WTO协定方面职责的过程中的行政行为的作用。而政府采购活动中,采购实体或是行政机关、或是行政机关的委托机关,因此,在很大程度上与行政行为有密切联系,当行政行为侵害供应商权利时,司法审查就可以使供应商通过成员国的国内司法程序来寻求救济,可见司法审查是政府采购过程中当事人权益受损时的一种司法救济方式。
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\r\n　　当前世界上各个国家的政府采购制度中,一般都设有保障政府采购当事人的合法权益的司法程序,在英美法系国家中美国就有普通法院和行政裁判两种程序所设计的司法审查来保障采购当事人权益受到侵害后获得相应的司法救济;英国就有普通法院和行政裁判所两种不同的司法机构的司法审查程序救济政府采购过程中当事人受损的权益。
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\r\n　　要厘清GPA协议司法审查制度的救济功能,有必要探讨WTO协定对司法审查的有关规定。WTO司法审查规定导源于GATT1947第10条第3款(b)项之规定,该款规定:“除其他外,为了迅速检查与纠正有关海关事项的管理行为,每个缔约方应保持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭或程序。这些法庭或程序应独立于负责管理执行的部门,它们的裁决应由执行部门执行并制约其措施,除非进口商在规定的上诉期内向上一级法院或法庭提出上诉；但是,该管理部门的中央行政机关如有充分理由相信该裁决不符合既定法律原则或实际情况,得采取步骤以另一种程序对该事项进行复审”。
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\r\n　　可见,司法审查最初主要是针对一国政府的海关管理行为而言的,并且司法审查只是被看作一种没有获得有效行政程序救济的补充措施。当GATT向WTO转变时,WTO框架下相当大一部分协议都专门规定了司法审查。
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\r\n　　其中,TRIPS协定对司法审查程序规定最为详细,其他协定规定都较为简单扼要。不过透过这些规定我们可以看出,GPA协议的司法审查留有GATT的痕迹,也就是说其他协定规定司法审查为一种必不可少的程序,要求成员国设立和维护司法的、仲裁的或行政法庭等程序以及时审查有关的行政行为,使成员方的贸易商在权利受损时能得到及时救济,而GPA对司法审查是一种选择性的规定,也就是说,只有当成员国政府采购供应商在质疑程序不是法院受理或者没有GPA协议第20条6款规定的程序规则保障时,方可适用司法审查,也正是在这种意义上,本文视司法审查为质疑程序的司法要求。
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\r\n　　适用WTO争端解决机制
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\r\n　　GPA协议质疑程序作为该协议的救济制度具有很强的独立性,完全独立于世贸组织的争端解决机制。从严格意义上来讲,争端解决机制是WTO协定的一般性保障机制,与GPA协议救济制度没有很大的内在联系,然质疑程序救济的是政府采购过程中的某一具体当事人,而争端解决机制可以由成员方政府就某一领域内的侵害提请DSB解决,因此,它既是保障机制,同时在一定程度上是对某一领域内贸易商的救济机制,正是这一意义上我们将争端解决机制的适用看作它与质疑程序的对接。
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\r\n　　依据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》的规定,当WTO一成员方认为其根据WTO协定直接或间接获得的利益正在因另一成员方采取措施而减损并发生争执时,该成员方可以要求与另一成员方进行协商,或向DSB申请通过斡旋、调停、调解、仲裁或成立专家组等方式得到解决,当DSB通过有关争端解决报告时,该报告对成员发生法律约束力。正是这种法律约束力,当成员方政府自觉履行报告时,原本因为某一成员方的国内措施给其他成员方的贸易商造成的损害就获得了普遍救济。当然,成员方政府也有不执行DSB专家组报告的,而当这种情况发生时,报复措施也开始进行,在这种报复中,尽管表面上看原先权益受损害的成员方贸易商权益没有受到救济,但当我们把它放到整个WTO框架考察时则可以看到没有发生贸易争论的成员方可能更加注重对贸易商在争执领域内权益的保护,这在很大程度上也可看作一种“隐性”救济。从GPA协议来看,争端解决机制在救济供应商权益时也可以达到上述效果。（作者：肖北庚）