聚焦GPA·协议解读②
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\r\n 上期介绍了GPA的价值目标和基本原则。价值目标和基本原则是GPA协议的逻辑前提，它所解决的是GPA协议谈判的指导思想和价值导向。本期介绍GPA的使用范围。GPA的具体内容是以规则效力适用范围为起点的，适用范围即在什么领域发挥效力是GPA协议规范生成和实施的基础。可见，适用范围是GPA协议的首要内容，具体包括主体范围、客体范围以及作为国际法所特有的适用例外三个方面。
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\r\n 适用主体范围以附录形式列明
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\r\n 适用主体范围是指一种法制对何种主体有效，这是法律生效的核心问题，离开了对主体的效力，也就无所谓法律效力。国际法律规则适用主体范围同样具有特别重要的价值，因为它直接决定一国际法律规则的性质、法律地位以及在规范国际社会某一行为中的作用。政府采购的国际法规范通常都对规范的适用主体范围作明确规定。
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\r\n 适用主体范围由缔约方承诺
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\r\n GPA协议第1条第14款规定：采购机构指包含在各缔约方附录1下附件1、2或3中所列明的机构。这表明协议的权利和义务只适用于缔约方在附录1中所承诺的采购实体，对未在其中列明的实体是否产生法律效力需依据该实体是否与承诺表中列出的实体之间存在某种法律隶属关系来判定，如有法律隶属关系和责任关联则发生法律效力，否则不产生约束力。协议只适用于缔约方加入时所承诺的采购主体。
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\r\n 其中附件1包含中央实体，附件2包括地方政府实体，附件3包括依照GPA协议规定进行采购的所有其它实体。只有签署国提交的上述采购实体才受GPA协议约束。附件1所列明的采购实体，是WTO政府采购规则中最早达成一致的，不过在就“政府”一词的理解上，各国有着不同的认识，有的国家主张只指行政机关，有的国家则主张应是包括立法、司法和行政机关在内的所有国家机关，从GPA协议的实践来看，应该是后一种主张得以成立，由此可见，GPA协议对政府一词作了法律视角上的扩充解释。对于附件2所列明的实体，一般来说，对实行单一制的国家没什么问题，只是对实行联邦制的国家存在着中央政府是否有权保障地方政府遵守GPA协议的疑问，实践上通常要求联邦制国家加入GPA协议时对地方政府给予符合法律规定的承诺。因此，美国在签署GPA协议时，就明确承诺不是所有的州政府都适用GPA协议，只有37个州政府适用该协议，即使是各州也不是全部适用GPA协议，只有承诺了的州政府部门才承担GPA协议义务。对于附件3所列明的采购主体，签署国在谈判时，往往争论较多，也是谈判的一个核心话题之一，从实践上来看，各国政府在列明这类采购主体时，通常包括机场、码头、港口、电力、能源等从事公益性基础设施项目的机构。
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\r\n 在这里特别需要说明的是，缔约方在附件中所作的承诺为什么具有国际法效力，也就是说GPA协议的适用主体范围涵盖附件1、附件2和附件3的国际法依据是什么？这种依据在于GPA协议自身和《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》（以下简称《维也纳公约》），GPA协议第22条第22款规定：“本协议附录同协议为一整体，不可分割”。《维也纳公约》第31条规定，为了解释条约的目的，条约的上下文指包括序言和附件在内的约文。可见，根据《维也纳公约》所载的条约解释规则，每一缔约方承诺表中所包含的附录也具有同等的效力。同时，实践中如何确定某一采购实体是否属于GPA协议的适用范围并非简单地查阅该实体是否被列入附录中即可。具体实例中要确定某一采购实体是否属于GPA协议适用主体范围，还应当结合缔约方国内组织法、缔约方因缔结GPA协议所订与该条约有关的任何协议、一个和更多缔约方因缔结GPA协议所订立并经其他缔约方接受为该条约的有关文书的任何文书等，有时甚至要结合一缔约方语文写成的承诺表，因为翻译成英文时可能引起词义的变化和含糊。WTO框架下的政府采购个案，尤其是韩国政府采购个案更充分地说明了这一点。
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\r\n 适用主体范围不断扩大
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\r\n 1979年的《政府采购守则》其适用主体范围只限一签字国的中央政府。在具体实施过程中，很多中央政府为了排斥GPA协议的适用，往往将本来由中央政府实施的政府采购下放给地方政府进行采购，有些还下放给中央政府所属的企业来实施，这使得政府采购作为国际自由贸易的障碍和壁垒不但没有减少和消除，而且还有加强的趋势，因为发展最快的科技领域所涉及的大量政府采购往往由企业付诸实施，另一方面这也使政府采购面对全球范围内私有化和放松管制背景下产生的新的私有化组织形式无能为力。
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\r\n 为此，乌拉圭回合谈判时，就政府采购适用主体范围进行了修改。这种修改首先体现在对政府采购一词中的“政府”这一概念进行具体化，要求各国对中央政府所包含的具体实体进行说明，这主要是针对谈判中有人认为《政府采购协议》采用“政府”这一概念实际上不够确切而提出的。其次，增列了对政府实体作出承诺的要求。这一问题一方面是针对1979年《守则》之不足而提出的；另一方面是为了解决联邦制国家问题的必然要求，因为在实行联邦制的国家，往往宪法对中央政府与地方政府的权力进行了明确的划分，并且要求各自在宪法规定的权限内行使权力，否则将受到违宪之诉。
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\r\n 因此，在联邦制国家，中央政府是否有权保证地方政府遵守国际条约和协议完全取决于宪法。而GPA协议的谈判者和制定者对各国宪法不一定都了解，因此采用列举适用GPA协议地方实体名单之方式来解决。再次，为了解决是否将发达国家私有化公司纳入GPA协议主体适用范围的问题，GPA协议规定了附录3，要求各加入国将依据GPA协议进行采购的所有其它实体在加入GPA协议时作出承诺,这些实体一般是港口、机场、自来水、供电等公用事业单位。在乌拉圭回合谈判时，由于世界范围内的私有化，及国家对企业放松管制运动，在过往被认为是国家自然垄断的公用事业和电力部门等领域里，西方发达国家都纷纷采取了私有化组织形式，在乌拉圭回合谈判中，各国对这类主体所进行的采购的性质和地位没有达成共识，自然对是否将这类主体纳入适用范围达不成一致意见。GPA协议也只好采用以承诺的办法来解决此问题。
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\r\n 正是GPA协议要求签署国对政府采购中的中央政府主体、地方政府主体及其它主体在签署协议时作出明确承诺，因此，GPA协议的签署国都对这些作了承诺。如:美国承诺GPA协议适用主体包括联邦政府机构、加利福尼亚等37个州政府机构，田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司等11个政府管理实体；加拿大承诺GPA协议适用主体包括所有中央政府机构，次中央政府机构和9个联邦下属企业；日本承诺GPA协议主体范围包括所有的中央政府机构、47个都道府县、12个城市政府机构和84个特殊法人。
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\r\n 适用主体范围可以变更
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\r\n 由承诺方式确定GPA协议主体适用范围后，其范围可通过缔约方修订提案予以变更，变更衡量的标准就是政府对某机构的控制和影响是否已经得到有效地消除，同时，变更也必须遵循一定的规则进行。具体到GPA协议中，其要求，缔约方的所有修订提案，附件之间机构的转移和撤销或者附录1中的其它修订（本条通称修订）都应向委员会通报。缔约方（“变更”方）修订提案的通知应包括：当政府对某机构相关采购的控制和影响已经得到有效地消除，缔约方行使其权利提议在附录1中撤销该机构时，应包含消除的证据；或者对于其它任何修订，应包含该协议中各方相互协议的机构范围的变更结果的相关信息。如果主体适用范围的修订影响到缔约方的权利缔约方可向委员会提出修订提案的异议，但提出异议的期限在各缔约方传看通告之日起45天内，且应阐明反对的理由。 \r\n适用客体范围涵盖货物、工程和服务
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\r\n 适用主体范围表明政府采购国际规制对哪些主体有效，而采购主体行为必然涉及具体的采购对象，并以合同形式与供应商规定权利和义务，采购主体权利和义务所指向的对象就是政府采购客体。政府采购国际规制通常对适用客体范围进行具体规制。
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\r\n 货物、服务、工程先后成为采购客体
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\r\n 从政府采购制度发展史上来看，一开始政府采购的客体范围主要是货物，这从英国1782年设立的专司政府采购的机构--文具公用局名称就可以看出，该局主要购买办公用品，办公用品当然是货物。同时美国政府采购制度也起源于采购战时所需的物资，这种物资当然也是有形产品。随着商品生产的发展，一些消费者除了购买商品外，也对伴随商品生产和交易所提供的服务提出了要求，政府采购也是这样，于是在政府采购领域里出现了与购买商品紧密相关的追加服务采购。随着经济和商品的发展，一种脱离商品生产及与交易无关的服务也成为了一种消费，就政府采购而言,与商品生产和交易无关的、作为消费者能够单独购买的为消费者提供核心效用的服务也就成了政府采购对象。
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\r\n 20世纪七、八十年代，随着国际经济形势的逐步变化和全球经济的发展，基础设施项目在各国作为增强经济发展力、调整经济结构、减轻就业压力之手段逐步为各国所认识，加之经济发展、人口增长、城市化等对交通、能源、供水、供电等基础设施的需求膨胀，各国大力进行了基础设施项目建设，即使过去基础设施项目允许私人投资建设的资本主义国家也将基础设施纳入了国家建设范围。基础设施项目所涉资金大、建设工程复杂，极易造成资金浪费和滋生腐败，为此，世界上多数国家也先后将其纳入了政府采购范畴。于是政府采购的对象就涉及了货物、服务以及工程。政府采购客体范围的这种确定反映了市场所存在商品的种类范围。当然具体客体范围确定要取决于政府采购行为的具体实践以及政府职能的范围。
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\r\n 国际组织在制定政府采购规则时，其客体范围也经历了上述演变过程，这在GPA协议上反映最为明显，该协议对1979年《政府采购守则》的客体范围进行了调整，将原来的货物扩充到现在的货物、服务以及工程。具体表述为：本协议适用于协议涵盖的所有采购的措施，无论其是否全部或部分采用电子化手段。就本协议而言，涵盖的采购指因政府目的的采购，包括：货物、服务或它们的结合：在各缔约方附录1中列明的、不以商业销售或转售为目的的采购，或者不用于以商业销售或转售为目的的货物或服务的生产或供应的采购；按照合同所有的含义，包括购买、租借或租购合同，无论是否具备购买的选择权；按照第七条发布公告时，根据第6～8款进行评估，其价值等于或超过附件1的门槛价的；由采购机构进行；以及第3款或缔约方附录1范围内的。从此规定来看，GPA协议下具体适用的客体并不是明确的，需要通过结合其他条文和附件来加以判明。
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\r\n 知识产权：讨论中的采购客体
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\r\n 至于是否将知识产权纳入政府采购客体范畴，则与人们对知识产权的商品属性的认识密切相关。毫无疑问，随着世界进入知识经济时代，知识产权产品已经成为了一种新的重要商品形态，并为世人所瞩目。在政府采购领域同样如此，例如，政府对新技术的采购就体现了这一属性。作为知识产权产品其本身与其外化的货物或服务是两种不同的商品形态，获得了带有知识产权的货物本身，并不意味着获得了知识产权。因此，如何把政府采购的范围扩及知识产权产品本身，并就其与政府采购相关的各个法律问题进行探讨，已经成为了一个值得关注的课题。
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\r\n 目前有关将知识产权本身列入政府采购法律制度的客体范围的问题，尚未为国内法以及国际法所接受，主要是学者的理论设想。早已有学者大胆地提出了政府采购法律适用客体应包括知识产权的构思，如中国人民大学法学院教授史际春与邓峰发表于《河南大学学报》（社科版）第2000年第6期的“政府采购法民间草案”第3条：“本法所规定的采购，是指采购机关以购买、租赁、委托、承包、雇佣等方式获取物、知识产权、服务和工程的行为。”
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\r\n 数百年前，培根已经告诉过世人：“知识就是力量”，而中国的伟大政治家邓小平也说过：“科学技术是第一生产力”，因此在完善GPA协议谈判以及政府采购相关法律法规时，应该对知识产权作为政府采购客体的存在予以正视，并深入关注。
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\r\n 采购限额标准由谈判约定
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\r\n GPA协议在附录表格中规定了各类政府采购实体最低采购限额标准供各签字国根据谈判签署。其具体标准是：中央政府采购实体购买货物和非建设服务的最低限额标准是13万特别提款权，地方政府和其它主体的最低采购限额标准由各签署国根据本国的实际情况作出具体承诺。
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\r\n 为了避免借助采购限额来规避GPA协议的适用，GPA协议将合同估价条款纳入到第2条适用范围来提出总体要求：在估算一项采购价值以确定其是否属于协议涵盖的采购时，采购机构既不可将一项采购分为若干项，也不可选择或用特殊的估价方法整体或部分地将其排除于协议适用范围之外；而且应包含对完整的采购过程的最大估价，无论授予几家供应商，所有形式的报酬都要计算在内；以及当采购提供选择性条款时，采购的预算最大值包括选择性购买。
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\r\n 同时GPA协议其他条款还对合同估价作出相应规定：当个别采购要求授予多个合同或者就合同的各个部分分别进行授予时（这里指“添购”），最大值的估算应当参照以下因素：前12个月或者采购机构上一财政年度同类型的货物或者服务的添购的价值，可能的话，要根据未来12个月添购的货物或者服务数量或价格的预期变化进行调整；未来12个月或者下一财政年度可能发生的同类型的货物或者服务添购的估价。另外，GPA协议对采购总价不明的物品和服务也创制了估价依据。 \r\n适用例外及具体条件灵活多样
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\r\n 适用例外是国际协议的惯常规定
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\r\n 在国际条约发展史上，国际经济条约或协议经历了由双边到多边再到全球性条约的发展。当国际经济步入全球化时代时，一国经济法律政策的制定不仅对本国而且对其它相关国家的经济都产生重要影响，各国对外经济法律政策的选择利害关系越来越大，这就需要对各国经济法律政策进行全球协调，制定统一的“游戏规则”以有效处理全球经济法律问题。正是这一动因促生了全球性国际经济条约或协议的诞生。
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\r\n 全球性经济条约或协议与双边条约或协议一个最大的不同就是签订条约或协议时，缔约方主权的让渡更为明显，可以说，正是这一原因导致了长期以来国际领域中全球性条约远远少于双边条约。为了寻求全球性条约与国家主权的平衡，条约设计者们创设了保留制度和例外适用。在政府采购国际法制领域中往往采用适用例外，这种选择是由下列理由所决定的。
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\r\n 首先，国际经济条约的制定是为了协调各国经济法律政策，而不是要制定有利于某一类国家的游戏规则。这种协调必须以尊重各国的基本权利为前提，这就决定了国际经济条约的制定必须充分考虑或尊重各国的经济基本权利的实现，正是这种考虑使得当今国际经济条约大都在规定严格的、统一的国际规则的同时，又给予为实现其基本权利而需要的某些国家以适用例外。如关贸总协定在第20条中规定了“一般例外”。
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\r\n 其次，国际经济条约的制定虽然是缔约方部分主权的让渡，但这种让渡总是有限度的。许多国家对一些国际性经济条约犹豫不决或拒绝参加，在很大程度上就是出于国家主权的考虑，就拿GPA协议来说，西方学者认为：发展中国家对GPA协议兴趣不大的一个重要原因就是对国家主权问题的担忧。
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\r\n 再次，一国参与缔结国际条约的目的从公共管理视角来看，是为了更好地实现公共利益，这样公共利益也就必然会成为国际经济条约的适用例外。
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\r\n GPA协议对适用例外之规定
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\r\n 法律的适用例外一般存在以下两种情况：第一种是任何一种法律制度，只要其旨在调整某一方面的社会关系，除须考虑该社会关系的普遍性之外，还应考虑其特殊性，从而为制度留下缺口；第二种考虑是，当该法律体系所追求的普遍性目标与一个更高层次的价值目标相冲突时（有时体现为暂时的冲突），也不得不为了实现后者而放弃前者。对于第一种例外，笔者认为主要应体现于一些诸如战争、自然灾害之类的紧急情况的出现，而第二种情况在政府采购领域一般体现为对国家安全的考虑。
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\r\n GPA协议对于适用例外的规定，即印证了笔者的以上观点。GPA在第3条例外条款中即规定，本协议各项规定不得解释为防止缔约方为保护其根本安全利益，对武器、弹药或战争物资采购，或对国家安全或国防目的必要的采购，采取必要的行动或资料隐瞒；本协议各项规定不得解释为禁止采取或实施以下措施，但这些措施不应成为对具备相同条件的国家进行武断或不合理歧视的手段，或者国际贸易的变相限制：缔约方为保护公共道德、秩序或安全的需要；缔约方为保护人类、动植物生命或健康的需要；缔约方为保护知识产权的需要或因保护残疾人、慈善机构或劳改人员的相关产品或服务的需要。
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\r\n GPA协议设计出安全例外和公共利益例外条款之后，接着在第10条第6款对环保例外方面也作出了规制，具体内容是：为了更大的确定性，根据本条款，缔约方包括其采购机构可以拟定、采用或运用技术规格以保护环境或者自然资源。除此之外，GPA协议还设计了专门一款，来排除对该协议的适用，明确除缔约方附录1中的例外以外，该协议还不适用于：土地、现有建筑、或其它不动产及其权利的获取或租赁；缔约方提供的非契约性协议或任何形式的援助，包括合作协议，授权，贷款，资产注入, 担保，财政奖励；财政机构或保存服务，金融机构的清算和管理服务，公债买赎和发行的相关服务的采购和采办，包括贷款、政府债券、票据和其它有价证券；公共雇佣合同；以下采购：为特殊目的而提供的国际援助，包括发展援助、特定的程序或条件下的，有关军队驻扎或签字国对工程的联合履行的国际协议或国际组织特定程序或条件下的，或在国际授权、贷款、或其它形式的援助支持中，使用的程序或条件与本协议不一致时的采购。
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\r\n GPA协议除了规定了安全与公共利益例外、环保例外以及不予适用情形外，还对发展中国家和特别不发达国家作了一些例外安排，这种例外是以原则的形式呈现，笔者已在协议的基本原则中进行了分析。（作者：肖北庚） |
