聚焦GPA·协议解读①
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\r\n 编者按：本期开始，本专栏将以2007版GPA协议文本为对象，分析GPA协议的基本结构与具体内容。2007版GPA协议共22条（详见2011年7月18日至25日《政府采购信息报》4版），本专题将从其价值目标与原则、适用范围、采购方式与程序、合同授予、救济制度、实施机制等几方面进行系列分析。
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\r\n 法律是调整社会关系的行为规范，每一项法律规则，都可以被认为是社会为使它的成员在他们的行动中不致发生冲突而建立起来的一道道屏障或一条条边界。而规则的“屏障”和“边界”最先是由诸如正义、自由和秩序等价值所设定的，价值目标是可能对立法、政策适用和司法判决等行为产生影响的超法律因素。而法律原则则是法律规则创制中价值目标现实化、具体化的中介。因此，价值目标和基本原则是GPA协议法律规制的价值原点和逻辑起点。
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\r\n 目标和原则是GPA的核心
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\r\n 价值目标：GPA协议的功能定位
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\r\n 法律规范作为一个人造的规范体系，是人们为追求和保护一定的社会价值而创设的，国际社会的法律规制更是如此。创设国际法制的实践者们总是以一定价值目标来规制国际社会行为规范和模式的，规则创设者总是先协商确定一定的价值目标，然后再编制出一套有利于该目标实现的法律规范体系，法律体系的构建和具体运行，总是受规则规制者价值观念支配的。GPA协议法律规制也同样如此。
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\r\n 价值目标是GPA协议法律规制的核心精神，这一核心精神从总体上看是促进贸易自由和法律协调。诺贝尔经济学奖得主萨缪尔森指出：“自由贸易促进了相互有利的劳动分工，极大地增强所有国家的潜在生产力，并且使全球范围的生活水平可能得以提高。”而贸易自由的实现，是通过规则的协调来进行的。
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\r\n 作为事物之理的法律是对人们交往中形成的具有普遍性之规则的立法表达，其首要品格是内在的逻辑一致性，不应存在矛盾，这是维持人类行为服从规则治理之法律的核心原则。法律的协调性是法律成为人们所普遍接受的行为指南之必需，GPA协议在供应商资格、参与条件、采购方式和程序、合同授予和信息公开等诸多方面，都对各缔约方进行了法律协调，使其国内法与GPA协议协调一致。
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\r\n 因此，促进各国政府采购法制的协调恰是GPA协议的价值取向之一。
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\r\n 基本原则：GPA协议的规范基础
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\r\n 价值目标作为一种法律规则的核心和灵魂，要转化为现实的法律规则使价值目标具体化、现实化还离不开法律原则这一中介环节。因此，价值目标择定后，必须在其指导下确立一些基本原则来为具体规范的创制提供基础。政府采购国际规制更需要以基本原则为基础，因为国际法制是不同利益主体为提供国际社会共同行为准则在协调不同法律体系、不同法律背景、不同法律原则条件下形成的规范差异较大的具体国别法律后的结果。
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\r\n 法律基本原则具有概括性、高层次性和遗漏补缺的功能，是法律规范的基础。首先，法律原则具有概括性和宏观指导性，某一法律原则常常成为一系列规则的基础。其次，基本原则的层次性较高。依据法律规范对社会关系调整的确定性和细密度，可将其分为规则、原则和基本原则。基本原则弹性较大，处于较高层，它贯穿于整个法律体系，因此，其它原则和规范是基本原则的具体化。再次，基本原则具有遗漏补缺作用，由于社会现象的复杂性和人类理性的有限，法律在任何时候都不可能制定出规范一切社会现象的准则。因此，就需要高度抽象的原则予以宏观指导。GPA协议之法律规制也必然遵循这一规律。 \r\n GPA确立的主要价值目标
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\r\n 促进贸易自由
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\r\n GPA协议开头开门见山地提出了促进贸易自由化的价值目标。“认识到需要就有关政府采购的法律、法规、程序和做法建立一个有效的权利和义务的多边体制，以期实现世界贸易更大程度的自由化和扩大化，改进国际贸易的指导框架”。它要求各国致力于建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和做法等方面的权利与义务的多边框架来实现国际贸易的更大程度自由化，改善国际贸易运行环境。这一价值目标与GPA协议的立法背景密切相关。上个世纪50年代以后，随着政府采购市场比例的提高，在采购领域里歧视外国供应商和外国产品的进入，必然会形成一种新的贸易保护主义形态。GPA正是为了消除贸易保护主义支配下的歧视性政府采购政策引起的贸易壁垒而创制的，这样促进政府采购市场的对外开放、扩大国际贸易，提高国际贸易的自由化程度自然成了GAP协议的首要目标。
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\r\n 供应商权利平等
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\r\n 贸易自由化的实现，不是一个抽象的目标，这个目标需要通过确定国内外供应商在一国的法律地位及待遇来实现。因此，在贸易自由化首要价值目标下又有一个规制国内外供应商待遇的价值目标。这个价值目标是各国关于政府采购的法律、法规、程序和措施等做法均不得对国内供应商提供保护，从而在国内外供应商之间形成差别待遇。不仅在供应商之间不能造成歧视，而且国外产品与服务同国内产品与服务也要实行一致保护。同时，国外产品或服务和国外供应商之间在一国也不应造成歧视性的厚此薄彼。
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\r\n 政采法规程序须透明
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\r\n 贸易自由化价值目标的实现还与一国的贸易法制与政策是否为供应商所了解或认知密切相关，因为没有认知或了解权的话，就根本不可能了解一国法制对国内外供应商、国外供应商之间、国内外产品与服务、国外产品与服务之间是否构成歧视，进而影响国外产品进入国内市场。为此，GPA协议确定的第三个价值目标就是各国应提高政府采购法规和程序做法的透明度，GPA协议中明确提到“认识到政府采购透明度和以公正透明的方式实施采购的重要性，避免利害冲突和腐败行为的重要性，遵守适用的国际文书，如《联合国反腐败公约》”。
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\r\n 利于权利救济和争端解决
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\r\n 贸易自由化程度还与供应商的权利救济及对阻碍自由贸易的制裁相关。因此，贸易自由化目标还需权利救济目标来支撑。为此，GPA协议设计了“建立磋商监督和争端解决的国际程序，以保障有关政府采购的国际规则能得以公正、迅速有效地实施并维护权利和义务的最大可能的平衡”。这一目标克服了1979关贸总协定《政府采购守则》的三大缺陷中的一大缺陷。1979年关贸总协定《政府采购守则》重大缺陷之一就是缺乏保障其实施的争端解决机制，正是这种机制的缺乏使得《政府采购守则》在促进贸易自由化上并没有发挥其应有的价值和作用。
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\r\n 考虑发展中国家的需要
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\r\n 当然，贸易自由化价值目标并非绝对。发达国家与发展中国家政府采购市场的发达程度、采购法制的完善程度有较大差异，如果将贸易自由化价值目标绝对化的话，必然会使得一些国家尤其是发展中国家因考虑到从GPA协议获取的潜在利益远远大于其失去的现实利益而置GPA协议于双边或多边谈判之外。正是这些因素，促使GPA还设计了充分考虑发展中国家，尤其是最不发达国家的发展、财政和贸易需要之价值目标。这个价值目标通过规定原则和具体规范而在GPA协议中现实化。 \r\n GPA所规制的基本原则
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\r\n 有关政府采购法的法律原则，无论是学术界还是各国国内、国际立法均有较大差异。例如，我国有学者将政府采购法的基本原则归纳为：物有所值原则，公开、公正、公平原则，促进竞争原则，诚信原则，复审原则；也有学者将政府采购法的法律原则归纳为：竞争性原则、公开性原则、公平性原则。而英国的政府采购法的核心原则是所谓的“物有所值”原则，其法律规范的内容无一不是围绕以上原则来展开的。GPA协议是WTO协定框架下的复边贸易协议之一，其原则在很大程度上受WTO协定原则所统摄，因此，其基本原则在很大程度上是世贸组织原则在政府采购中的具体化。
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\r\n 非歧视原则--GPA协议的首要原则
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\r\n 非歧视原则又称无差别待遇原则，是世贸组织的一个基本原则。它是指一缔约方在实施某种限制或制裁措施时不得对其他缔约方因其国别或所有权等因素而采取差别待遇，实施歧视。在近50年中，关贸总协定与世贸组织的关键条文均规定，在各成员方之间以及进口商品与本国制造商品之间进行歧视是非法的。作为世贸组织法律框架的GPA协议自然也要贯彻这一原则。
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\r\n 2007版GPA协议第5条规定：“对于本协议涵盖的政府采购的所有措施, 各缔约方包括其采购机构，应立即无条件地对其他缔约方和其供应商的货物和服务提供不低于本国，包括本国采购机构的待遇，按照：(a)国内的货物、服务和供应商；以及 (b)其他缔约方的货物、服务和供应商”。并且，GPA协议将其作为“普遍原则”的第一项，居于所有原则之首。其具体要求是各缔约方的立法机构所制定的政府采购法律法规应不得包含有基于国别属性和所有权成分的比重而在当地设立的供应商之间实行差别待遇的条款、不得包含有基于被提供的产品与服务的生产国别而歧视当地设立的供应商的条款。
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\r\n 非歧视待遇需要通过国民待遇原则来实现，在这一点上GPA协议作为世贸组织法律框架之一也体现了它与世贸组织法律体制的一致。因为，在世贸组织的基本原则中，非歧视原则常常通过国民待遇原则和互惠原则来实现。国民待遇原则常被视为非歧视原则的第二种形式。GPA协议的国民待遇原则规定在协议的第5条第2款，该款规定：“对于本协议涵盖的所有措施，缔约方及其采购机构不得：(a)依据外国联营或所有权的程度而给与以当地设立的供应商的待遇低于给与另一当地设立的供应商的待遇；也不得 (b)依据供应货物或服务的生产国而歧视当地设立的供应商提供的货物和服务。”它要求各缔约方的政府采购法制应当无条件地保证向来自另一缔约方的产品、服务及供应商提供不低于向国内产品、服务及供应商所提供的待遇，不低于向其他一方的产品、服务及供应商所提供的待遇。
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\r\n 除此而外，GPA协议还在规制供应商资格和参与条件时，确立了非歧视原则及其保障措施。第8条第2款规定：“为评估供应商是否具备参与条件，采购机构：……(c)不应该为了让某供应商参与采购而强加供应商曾得到过某一缔约方的采购机构的一个或多个合同这样的条件；并且(d)可以要求具备满足采购要求的相关经验。”此规定将“具有相关供应经验”之条件排除在政府采购的参与条件之外，不仅保证了供应商的多元性，更保证了供应商的平等性。第9条第2款规定：“各缔约方应该保证：(a)采购机构努力减少资格获取过程的差异；和 (b)在由采购机构维护的注册系统中，采购机构应该努力减少他们的注册系统之间的差异”以及第9条第3款：“各缔约方包括其采购机构，不应该采取或运用任何注册系统或获取资格程序来制造不必要的障碍以限制外国供应商参与采购过程”。这在程序上为供应商提供更为便捷的参与方式，排除参与过程中的不必要的人为干预因素或障碍，既是对供应商的尊重，又是非歧视原则的内在体现。
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\r\n 在此要注意的是GPA协议中的非歧视原则与世贸组织非歧视原则贯彻上的一个重大差异。即GPA协议的非歧视原则不要求通过最惠国待遇原则来贯彻，这是GPA协议对政府采购市场各国自由度、成熟度差异较大考虑的安排。
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\r\n 发展中国家的特殊与差别待遇原则
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\r\n 非歧视原则的灵活适用
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\r\n 法律必不周延，原则亦必有例外。在世贸组织法律框架下，由于各缔约国经济发展水平参差不齐，经济体制也存在较大差异，为了使缔约方政府最大限度地承担世贸组织法律义务，进而使世贸组织在复杂的局面和各方的压力下生存和发挥作用，世贸组织常常在规定主要法律原则制度情况下，还规定对这些原则和制度的灵活适用，进而使世贸组织保持一定的灵活性和适用性。
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\r\n 这一客观情况是世贸组织法律体系内两种相反的价值目标之间内在联系的反映：一方面，各国政府对放松与取消贸易限制义务的承诺；另一方面，各国政府希望保持一定的机动余地，以使它们能够在经济形势需要时通过实行限制性措施来保护国内市场。为了确保例外条款的例外性质，使它不致危及总协定的自由贸易体制，总协定规定了援引例外条款需遵守的基本规则。在GPA协议法律原则中，也体现了世贸组织法律体制上述精神要求，即它在规定非歧视原则同时，还对这一原则的灵活适应原则--发展中国家的特别待遇和差别待遇要求。为此，2007版第4条的条目简释即为“发展中国家”：“在加入本协议谈判，和本协议的实施和执行过程中，缔约方应对发展中国家和最不发达国家（以下统称“发展中国家”，除非另有说明）的发展、财政、贸易需求和环境给予特别的考虑，因为各国的这些情况各有不同。所以基于本条和以上要求，各缔约方应对以下对象执行特殊的、有差别的待遇：(a)最不发达国家；和 (b)其他任何发展中国家，若这些特殊的、有差别的待遇一定程度上能满足其发展需要。”差别原则被明确倡导，并通过机会平等、过渡期、推迟履行、延长执行期、技术合作等条款进行保障。
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\r\n 发展中国家的特别和差别待遇原则，可以从总体要求、发展中国家优惠和发达国家要求等三个方面来认识。从总体上看，要求GPA各参加方在实施和管理GPA协议时，应适当考虑发展中国家、特别是最不发达国家的贸易需要，进而保障发展中国家国内收支平衡，保障其足以实施经济发展计划的外汇储备；促进发展中国家的国内产业的建立和发展，包括农村和落后地区、小型工业和家庭手工业的发展；促进其它经济部门的发展，支持发展中国家那些完全或基本上依赖政府采购的工作单位；鼓励促进发展中国家经济发展的、并不为世贸组织部长会议反对的发展中国家间的政府采购区域安排和全球安排措施等。同时，为了使给予发展中国家优惠能够切实得到实现，GPA协议要求政府采购委员会每年对发展中国家特殊和差别待遇条款的实施情况和有效性进行审议，并依据各参加方提供的报告在实施期间内每5年进行一次主审议以评估其效果，进而决定修改或延长对发展中国家优惠和差别待遇。
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\r\n 从发展中国家优惠来看，一方面它许可发展中国家根据与GPA协议所进行谈判的其他参加方谈判双方接受的条件，对其政府采购适应范围清单所包含的部分实体、产品和服务可以不适用国民待遇原则。同时，考虑每种情况的特殊性，在适应范围谈判中，考虑到发展中国家的经济发展需要，发展中国家间区域性和全球性政府采购适应范围的部分实体、产品和服务也可不适应国民待遇原则。另一方面，发展中国家参加方可以为了其发展、财政或贸易的需要，依据GPA协议第19条第4款关于修改其适用范围清单之规定，也可以请求政府采购委员会对其适用范围清单中包含的部分实体、产品和服务给予国民待遇的例外。再者，发展中国家参加方在加入GPA协议时，可以就抵偿条件进行谈判。抵偿通常是指各采购实体在对供应商产品或服务进行资格审查、评估投标或授予合同时，通过规定当地成分、技术许可、投资要求和反向贸易等类似要求来促进当地发展或改善国际收支的各种措施。一般来说，GPA协议各参加方在政府采购中不得规定、寻求和考虑抵偿，但发展中国家在加入协议时可对此进行谈判，不过这种谈判只局限于采购资格审查过程，不得用来作为授予合同的标准，即使用于采购资格审查过程也必须客观、明确和非歧视。
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\r\n 从对发达国家要求来看，首先要求发达国家为了保证发展中国家在符合发展、财政和贸易需要的条件下，能够遵守GPA协议，发达国家在根据GPA协议的规定制定适用范围清单时，应努力列入购买对发展中国家有出口利益的产品和服务的实体。其次，应给予发展中国家参与方技术援助。每一发达缔约方应在发展中参与方提出请求时，在非歧视原则的基础上向其提供一切合适的技术援助，以解决这些在政府采购领域遇到的问题。发达缔约方还应建立资料中心，以满足发展中参与方获得有关政府采购的法律、规章、程序、做法，已经公布的采购意向，“协议”管辖的实体地址，以及已购或拟购产品或服务的性质、数量等方面资料的要求。发达国家对发展中国家的技术援助还包括应发展中国家参加方的供应方要求，将其提交的资格文件和投标书翻译为有关采购实体指定的WTO一正式语文，除非有关发达国家参加方认为翻译费用太高或时间太急，难以负担，即使在这种情况下，发达国家参加方或其采购实体还应对这种翻译不能实现的情况向发展中国家参加方作出说明。
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\r\n 对发展中国家的特殊和差别待遇还包括对最不发达国家的特殊待遇。这种特殊待遇从原则上来看是指，根据关贸总协定全体缔约方1979年11月28日《关于发展中国家差别和更优惠待遇、互惠和更广泛参与的决定》第6款，对最不发达缔约方应给予特殊待遇。其具体内容包括：（1）在优惠发展中国家的任何一般或具体措施的范围内，应对最不发达国家参加方和这些参加方中供应原产于这些参加方的产品或服务的供应商给予特殊待遇。一参加方还可对非本协定参加方的最不发达国家中的供应商在原产于这些国家的产品或服务方面给予本协定的利益。（2）应请求，每一发达国家参加方应向最不发达国家参加方中潜在的投标人在提交投标书和选择可能对其实体有利益的产品或服务时提供其认为适当的援助，以及向最不发达国家中的供应商提供此类援助，并以同样方式帮助它们遵守与属预定采购标的产品或服务有关的技术法规和标准。
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\r\n 从非歧视待遇灵活适用来看，不仅包括对发展中国家的特殊和差别待遇，还包括非歧视待遇原则的具体例外，也即非歧视待遇原则不适用于对进口或者与进口有关的各种费用，征收此种关税和费用的方法，以及其他进口规定、程序以及本协定规定的有关政府采购的法律、管理规定、管理程序和管理措施以外的影响服务贸易措施等。
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\r\n 透明度原则--非歧视原则的保障
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\r\n 非歧视待遇原则要求政府采购过程中国内外供应商之间不存在歧视，这种非歧视的有效实施离不开透明度原则的保障，只有竞争条件或环境的公开化才能做到采购主体对供应商的非歧视。
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\r\n 2007版协议在第5条第4款确立了透明度原则：“采购机构应以透明公正的方式进行采购：(a)与协议相一致，采取公开招标，选择性招标和有限招标方式；(b)避免利害冲突；以及防止腐败行为。”此外，第16条还对“采购信息的透明度”和第17条对“信息的公开”进行了规制，其具体内容包括供应商提供的信息、合同授予信息的公布、文件，报告，电子资料的保留、数据收集、对各缔约方信息的公开以及报告信息的保密等制度。在这一制度框架下，首先，政府采购机构应当及时通知和说明合同授予的理由及其不予授予的原因，并在72天之内公告合同授予；其次，每一采购机构都应该从合同授予时对采购相关的文件、报告和电子资料至少保留3年；再次，缔约方应该收集并向委员会报告授予合同的相关数据，并在官方网站公布该数据；最后，缔约方应该按照公平性和无私性的原则公开采购信息，并做好必要的保密工作。（作者：肖北庚） |
