临时措施在政府采购中的质疑投诉

　　演讲人：国际关系学院法律系 谢菁菁教授
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\r\n　　尊敬来宾，刚才何教授、曹教授还有倪教授主要从制度方面谈了一些问题，我从关于政府采购具体的规则方面和大家共同讨论。我的演讲题目是 “临时措施在政府采购中的质疑投诉，或者叫投诉”这项规则的完善。
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\r\n　　各位作为政府采购领域的专家，或者对于政府采购的实践者，无论是采购人还是作为供应商，大家对这个案子有所了解，我们一起对这个案子进行回顾，它非常好的阐释在中国当前的政府采购法的法律法规现有的框架之下，供应商它的权利是如何获得救济的。具体案子是这样的，在05年6月的时候，财政部当时委托了中化国际招标有限责任公司进行了降消的招标，当时鱼跃有限公司和北京亚奥等公司参加了投标，最终确定鱼跃有限中标，北京亚欧向中化公司发函得知鱼跃有限公司的投资资格，该公司已经发展到质疑程序，这个质疑程序向采购人提出的，进行了质疑程序之后，并没有得到圆满的解决。
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\r\n　　之后在05年的8月4日，亚奥就以鱼跃有限公司不符合要求，提出了投诉，根据中国政府采购法进行投诉，其实已经进行到了统计的财政部门，那么在05年9月份的时候，出现了333号决定，他证明材料是有效的，对投诉进行了驳回，投诉无效的处理决定。根据政府采购法，对于投诉之后的措施是什么，就是说的行政复议，在行政复议之后，还可以进行行政诉讼，但是我们发现复议阶段，财政部仍然予以维持的，也就是说北京亚奥的投诉在财政部行政复议阶段也没有获得满意的答复。
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\r\n　　我们说在行政复议之后，还有救济途径是什么就是行政诉讼，在2006年2月10日亚奥向一中院提起了行政诉讼，这个行政诉讼针对的是财政部具体的行政行为，它的这项行政决定，要求予以撤销，而对于法院来说的化，法院做出的判决是什么？法院认定说财政部对于部分投诉事项进行了评述，对部分投诉事项没有回应，于是判定撤销了处理决定。在行政诉讼只能说部分撤销行政决定，撤销行政决定并不意味着其他的供应商，比如说投诉人亚奥它能够获得某种救济，或者它就可以获得投标机会。亚奥在2006年的9月提起的民事诉讼，在这个民事诉讼它引用的是什么，它不再走民政法的途径，而是侵权来进行赔偿，实际结果一中院做出了一审判决，认定是驳回，因为不具有法律和事实上的依据。
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\r\n　　至此是不是事情的结束，并没有，在07年4月17日，财政部再次做出了投诉处理决定，因为我们知道此前的投诉决定已经被撤销了，在2007年的时候5月17日北京是高院做出了二审判决，判决什么？判决认为一中院对于行政诉讼的认定，认定事实清楚，事实法律正确，予以维持，驳回上诉。对于亚奥来说还有没有区别途径，亚奥在07年6月20日再次提起了行政复议，但是行政复议结果是什么，仍然没有取得满意的答复。
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\r\n　　我们此时所能看到的中国政府采购法各种采购途径，从质疑到投诉到行政诉讼，到行政诉后是否可以提起民事诉讼，全部都走完了，有没有其他途径解决了？事情发展到2008年峰回路转，08年发生什么事？08年当时中标的鱼跃进行上市，而在招股说明书中进行一部分文件披露，其中很重要的文件披露恰好和它当年在进行投标过程中，所提供的证明材料存在着巨大的差距，是关于它在02、03、04出口制氧机的数额，我们看到它给财政部提供的，使财政部做出行政决定所依赖证据里面分别是六千台，一万六千台，两万八千台，而在08年招股书的数据37、782和7577台，亚奥是否可以根据证监会的规定向证监会提请，实际上我们发现在2008年鱼跃已经成功上市，而且大家投资股票的化会知道，鱼跃公司在医疗股当中是高举榜首的，我们的政府采购法为供应商提供了一系列的救济途径，我们有这样的法律，但是这样的法律对于亚奥公司来说有什么意义，能不能实现对它救济，我们知道法院是无救济无权利，但是在这里是否对亚奥公司是适用的呢，我们看一下我国政府采购关于临时措施的规定。
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\r\n　　在漫长等待救济的过程之中，实际上中标单位已经履行了合同，对亚奥公司来说已经丧失了进行合同的商业机会了，中国的政府采购法在第57条的时候，规定了临时措施，我们第57条关于折算采购供应商投诉处理办法22条都规定了处理措施，这个临时措施意味着什么，它是临时的，另外一个采购过程发生中断，根据相关的法律规定启动的只能是政府采购的监督管理部门，期限不得超过30天，它的结束以什么样的方式结束呢，可以期限界满或者是根据上级的监督管理部门，财政部门它要求恢复的时候来结束。
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\r\n　　我们会发现这个规定实际上它有很多都没有涉及，因为我们发现对于没有能够中标而又有异议的这些供应商来说，它除了等待之外，它可以要求什么呢，它唯一可以寄希望的采购程序可以适当的停止，能够不剥夺它继续参与的机会，一旦查证整个招标投标过程当中有不当行为的话。它没有阐明的是临时措施的目的是什么，临时措施它是纠正校正的行为，事后的恢复行为，它还仅仅是一种救济。它也没有阐明临时措施是不是在投诉过程中的必经之路，是不是一旦提起投诉的话，这个招标投标的过程和政府采购的过程就可以停下来。启动者的范围仅仅包括监督部门，这实际上对我们来说也是不可理解的，为什么？因为政府监督部门，特别是我们同级采购部门，实际上对政府采购行动是无力进行掌控和管理的，而谁是利益相关方，只有采购人，而我们采购人恰恰被排除在提起临时申诉的当中，而也没有说什么时候启动临时措施，也没有说它的限度，采用什么样具体的采购措施。同时在政府采购法中还规定了当事人可以协商终止的程序，这与现在是什么关系，也没有规定。
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\r\n　　刚才教授说应该保持一致，但是适合我国的土壤，这批它实际上在2006年当中，对于临时措施有这样的规定，请大家注意我画了红字的范围，特别强调是对商业机会的保有，同时也非常强调对于一些互相冲突的利益的衡量，而选择其中更加超越的，更重要的利益衡量来是否采取临时措施，同时一旦采取的话，必须以书面的形式。这个规定如何在我国进行完善，大家知道欧盟，特别是其中的英国，在06年的时候也制定了公共合同的条例，其中也涉及到临时措施，临时措施的规定不仅仅是为了来中断这个程序，也是提供一项救济，在政府采购实践中我们发现很少被采用。北京市财政据在08年一共做出了17关于投诉的决定，而他所公布的16个决定中有两个是涉及到合同已经履行的，但是我们发现具体的合同中，并没有规定对于投诉方一旦确定违反之后，对投诉方是什么样的补充，也没有确定之后这个合同是不是可以继续去履行，还是要中断。这个区别，为什么我国政府采购法有这样的区别，以往的政府采购法定义为行为，或者更多强调是政府，而现在我们对于采购管理其实更重要的市场，特别GPA对于自由贸易的规定。
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\r\n　　还有对于交易的安全性保护，这种追求和我们现在物有所值的追求也是不一样的，一般政府采购法对采购人的利益保护和供应商的保护也是不一样的。我的这些建议，欢迎大家批评指正，“关于政府采购中应当设立独立的监督机构、应当赋予该机构一定的证据调查权、可以由采购人自动终止采购程序、同时建议我们借鉴欧盟在2007年修改救济指令中所提出的禁止期，终止之后，应当给予一定的时间，受使得授予合同，中标的过程有一定的期限，另外规定公共利益的例外，和利益赔偿有一定的赔偿措施。