公共采购法视野下“两法”关系之协调监管论与区别立法

　　演讲人：中央财经大学法学院曹富国教授
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\r\n　　刘老师给我出的题，幻灯片有点问题，我的观点何红锋教授是反对的，而且我的观点政府采购主任和政府采购办的人看到强烈反对，我简单几分钟讲之前，就接着何教授的意见讲三个观点，我觉得这个太重要了，在演讲之前讲三点。
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\r\n　　第一，我同意何红锋刚才的观点，我注意到媒体报道，WTO总干事评论美国体制，第一点不好的面是贸易保护主义，它是不好的。他说另一面是什么，它跟现在的规则是相一致的，跟WTO规则不冲突的。因为美国条款上加了，一方面买美国的，另一方面它实施的方式跟美国的义务不冲突，实际上跟WTO政府采购协定以及它在自由贸易区协定中间不冲突的，所以你告它没法告，它要没加那个，欧盟、日本早告了，所以没法告，我们也没法告，实际上政策的首当其冲者，所以你很难找这个矛盾。
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\r\n　　第二，在认识WTO谈判，加入WTO过程中间，我想强调一点，在这地方有媒体的话澄清一个东西，将来及时进入了WTO采购协定，我们成为了签字国，进入这个市场，将来中国的法制一定是双轨制，因为我们将来是出价范围，出价范围是政府采购一部分，没有列入清单和出价范围的，肯定执行我们自己的一套。双轨之间的边界是什么，边界就是我或与否，你纳入了就要开放，不能有歧视性的采购行为，不纳入的可以往下这么做。我们走向GPA，走向WTO政府采购协定，我们距离越近，这个边界越清楚，这个边界就是看是否我们去购买中国的产品，我们将来一定是双轨制。我们现在要把国内体制和WTO政府采购制度一致。
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\r\n　　第三，在讨论国际化，GPA的时候，我们树立非常重要的观点，就是我们自己国内体制建设，尤其在公共市场背景下，利用一种公共采购观来协调我们现在所有矛盾的问题，把我们自己的机制建好，我们自己很有效的，很透明的，高效市场的时候，这个机制足以使我们的市场能够产生有竞争力产业基础的时候，我们怕谁，中国的企业有足够的竞争力拿到外国政府的单子。
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\r\n　　这是三点，我用两三分钟谈我的想法，实际上在这中间，我想讨论两个法关系，《招标投标法》与《政府采购法》的关系，就这个问题讨论很多，大法、小法，你程序法、我实体法、你一般法、我特别法，你死我活很多讨论，我是典型的协调论者，和谐论者。包括去年10月份我们办政府采购公共论坛的时候，我的意思讲要强调协调，但是媒体记者用了一个标题，说两法打架，这样的想法跟我主张的恰恰相反的。我之所以认为我们有公共采购法，在这个观念下看待两个法的关系，从实质上来看，无论是《招标投标法》，还是《政府采购法》，或者公共采购法，你叫什么无所谓，但是我们现在没有一个公共采购法的法典，我们用这个观点来看待我们这两部法，在看待这两部法的时候，两个法制间的关系，立法上关于招标法、采购法，尤其在工程采购这个问题上的协调，关于两个法的关系和适用范围，和政府部门确认的监管权紧密联系在一起，有时候对这个问题的讨论就少了一点冷静。
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\r\n　　所以我们如果观察的话，监管权的话就部门之间很重要的协调，我们追求这样思路来考察，部门之间，无论在《招标投标法》出台时候，或者《政府采购法》出台时候，国务院部门有关部门都曾经出现关于监管职能的协调配置。一直到后来法律事实阶段，我们看到部委之间有协调的机制，其实对监管权有相对的协调，虽然《政府采购法》确定了政府采购的监管部门，但是监管范围有限定的，无论在采购法上还是对招标投标法的规范性文件，还是政府采购法发布的采购性文件，都有限定，不能随意的就认为你是监管部门，监管权是完全的。所以很重要的一点，你观察法律实施部门之间，以及国务院在这上面的协调，对监管权的配置和协调，这个协调包括以发改委为主导的招标法还有财政部的法律，所以为什么考察协调，协调很重要，它是围绕两个模糊规定的模糊部分有个共识，这个共识恰恰在制定招标投标很好的基础，我希望用我的调和来看将来两个条例的关系，用两个场仗要打，怎么用我们期待已久的条例来协调好。
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\r\n　　这就衍生出来一个问题，中国的采购法，公共采购法的框架下，采购法、招标法将来出来基础设施，均是采购法，援外法等等出来以后，是采用单一的立法模式还是区别立法模型，这涉及到我们中国立法路径取舍问题。多法并行，区别立法未必就是一个不好的选择，关键是法律政策之间的协调，我们观察中国的公共采购法的进展，我们再看欧盟、美国的，我们发现大家都是在一个区别立法的背景上来发展的，因为一个部门，改革与立法的进程是不一样的。比如在招标投标从改革开放从90年代末，80年代初的时候已经引入招标投标机制，有了部门规章，政府规章有了招标投标，招标投标法稍微晚一点，96年开始然后大规模的进行，你不能等到所有的发展成熟的时候，才有一部法，欧盟在3、40年内有这个法，一直到5、6个法，关键问题怎么保持法制的协调和统一的问题。
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\r\n　　我在谈这个观点的时候，有一个地方政府的采购中心主任反对我的意见是什么，你这不行，政府采购政策功能没法发挥了，如果范围很小的话，事实上也是对法的关系，怎么通过一种法律的解释的问题，把这种解释在内化两个条例中间有这个问题，在这个方面的话，我有不成熟的想法，将来可以通过好的法律的解释。比方说两个法之间的关系，我们可以采用互为特别法的方式来解决这个问题，在政府采购问题上，政府采购法是级别法，招标投标是特别法，这个时候要特别法还是要级别法，所管理的政府采购项目，实质意义上的采购项目，没有确定采购国货，政府采购法自然就适用，相反在招标投标的问题上，你可以把招标投标作为一般法，把政府采购作为特别法，然后相应的也适用了，可以通过解释把我们立法者通过中国不同的供应采购法典所确定的政策能够更好的实施，这是法律解释的问题，如果这个问题解释好了，我们仍然实现这样的目标，尽管可以通过不同的立法的模型。
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\r\n　　好，谢谢大家