国内工程应用FIDIC施工合同指引——FIDIC合同主要条款解读（17）

　　第11.  缺陷责任
\r\n    　解读：缺陷责任前面我说到了一个“通知期”与“责任期”的区别，在第1.1.3.7条定义中已经说明。
\r\n    　第11.1.   完成扫尾工作和修补缺陷
\r\n    　解读：承包商应主动或按雇主通知完成相应的缺陷责任或收尾的工作。而雇主应将相关缺陷或损害通知承包商。这个程序未完成，视为对方放弃相关责任。承包商视为放弃缺陷责任，雇主视为不认为工程有缺陷。
\r\n   　 第11.2.   修补缺陷的费用
\r\n    　解读：有修补就有费用。本条规定修补费用合同当事人各自应承担的方面。简单了说合同内的缺陷修补，承包商承担，这个是承包商的合同义务，也是其投标承诺。合同外的缺陷修补则按工程变更处理。这里就提到一个重要的概念：变更的索赔费用应包括缺陷修补责任所需要的费用。相对来说，这笔费用是很小的，所以往往不被提起。但这是显然的合同责任，所以承包商在按雇主变更提出“新”合同单价时，应被视为单价已包括了相应的缺陷修补所必须的费用。
\r\n    　第11.3.   缺陷通知期限的延长
\r\n    　解读：缺陷通知期是雇主有权索赔的事项之一，按雇主索赔的范围，本条规定了相应的情况。但本款也限定相应的工期索赔不超过两年。
\r\n    　对于停工后的复工，本款也规定缺陷通知期不受停工的限制。比如一个项目的某个部分陷通知期为两年，雇主原因暂停了二个月后复工。一年后工程整体竣工。但由于各种原因雇主索赔缺陷通知期二年。则到三年头上，停工部分的工程缺陷通知期到期。停工的二个月不被计入缺陷通知期延长，原因就是这两个月是雇主责任造成的。
\r\n    　第11.4.   未能修补缺陷
\r\n    　解读：承包商未能修补缺陷的情况是比较少见的。未能修补缺陷，不但是承包商保函收回、保留金收回以及面临工程师请第三方进入随意开价修补费用的风险等实质性经济损失，也直接意味着承包商“售后服务”能力的低下。对于一个有着“服务低下”坏名声的承包商，在行业中的生存能力就要被怀疑了。所以一般来说承包商都会认真仔细地处理好缺陷修补。当然，当缺陷很大，多次修补无效，也有承包商扔下“保留金”不要，而任由雇主去处理相关修补事项的事情出现。不过，这种事项相对要少得多，毕竟商誉无形资产的价值是难以估量的。比较而言，放弃修补责任的情况更在国内无保函制约的情况下发生，主要原因还是雇主对承包商的后期制约能力不足。
\r\n      　本条c）项的规定，是FIDIC合同下一个比较特殊的雇主索赔事项。即，由于工程缺陷过大，使得整个项目失去了雇主开发的项目的主要利益，整个项目趋向于失败。这种情况下，雇主拥有几乎是对承包商的“无限索赔权”。雇主可以向承包商索赔一切由于项目开发失败而招致的费用。包括融资及证照等费用，也包括土地购置费等的合理摊销。
\r\n    　由雇主提供设计由承包商完成施工的工程完全因承包商施工缺陷而招致失败，这种事在建筑界比较少。主要是因为各国设计规范一般都会有相当的结构承载余量，而且相对来说施工工艺都是以保守成熟为惯例的，所以FIDIC合同对于这种失误的规定不是特别详细。但对于一些特种施工的项目，比如跨海大桥，高原铁路等项目，不排除施工风险招致工程失败的可能。此时，承包商就会以“项目保险”的形式来保证自己的利益。羊毛出在羊身上，“项目保险”实质也是以措施费的形式出现在投标清单内的，说到底还是雇主出钱，承包商何必承担“由于项目施工失败，导致雇主的项目开发全部费用的索赔”呢？如果项目施工的风险足够大，雇主甚至会要求施工方投保相应的保险。比如海底隧道项目，就可能在特别危险的区段雇主要求承包商投保。费用可能增加了，但整个项目投资失败的资金风险就小得多了。
\r\n    　第11.5.   移出有缺陷的工程
\r\n    　解读：某些设备是需要专用设施来修复的，此时就可能需要将设备移出到场外。由于设备的产权属于雇主，而移除到场外修复是由承包商完成，这样就需要承包商对雇主产权有相应的资产保护措施。办法就是增加保函的保证额度。也即本条款的规定。
\r\n   　 第11.6.   进一步试验
\r\n    　解读：此类事项的处理原则，与第7条的规定是一致的。
\r\n    　第11.7.   进入权
\r\n    　解读：缺陷通知期内承包商应有的进入工程权。缺陷修补工作，基本都是在雇主使用工程的情况下进行的。工程正常使用状态下的维修工作一般影响面比较大。除了特殊的安全措施及相对特殊的施工工艺之外，雇主有可能会顾虑修补工作给自己的“商誉”带来的影响。由于这些顾虑，雇主可能会对承包商提出“超越合理”的维修措施要求，甚至会要求承包商以“空中楼阁”式的方法来完成维修工作。这个时候，承包商就可以以本条“进入权”来向雇主提出合理的进入要求。
\r\n    　第11.8.   承包商调查
\r\n    　解读：一般来说，如果工程发生了需要追究责任的缺陷调查的时候，某个单独方得出的调查报告的合法性是不大会得到支持的。所以本条款规定的由工程师指示承包商完成调查报告的情况，多出现在多次修复仍未能达到使用要求，或者工程师有“怀疑”的情况。这种调查性工作，显然是合同内没有规定的。如果发生费用，谁得责任谁来承担调查费用就是必然。这与法律诉讼谁败诉谁承担诉讼费是一个道理。
\r\n      　第11.9.   履约证书
\r\n    　解读：履约证书的意义，在定义第1.1.3.8条中有说明。本款是关于此项证书颁发的程序。
\r\n    　第11.10.  未履行的义务
\r\n   　 解读：履约证书颁发，意味着合同履行完毕，但不意味着合同义务就完全地over了。特别是一些法律意义上的义务。比如国内要求的结构质量担保是其设计寿命。以及雇主可能在合同中列明的“缺陷通知期后以有偿服务的形式继续保修相关项目”等一类超越陷通知期期限的合同义务。这些义务显然在履约证书颁发完毕后应该继续履行。
\r\n    　第11.11.  现场清理
\r\n    　解读：履约证书是缺陷通知期结束后28天内颁发的证书，工程现场在这个时候已经被雇主使用了很长时间了。被雇主使用如此之长的工程，现场应该没有什么要承包商专门来清理的东西，最多就是在缺陷通知期内的一些维修用设施及工具一类。这些东西的清理一般都很简单，只是产权问题有点搞。正常情况下如果承包商不想要这些设施工具了，更可能的原因是“运回去比扔掉还费钱”，所以这块他就不要了。雇主要扔就扔吧，承包商要扔的话环卫可能还得收钱呢。但雇主要扔，就是扔别人的东西。所以本条直接规定在履约证书颁发后承包商不清理相关物品，雇主有权在期限之后自行处理。这样就可以完全解决这个问题。
\r\n    　这一款的规定似乎与FIDIC合同严密性有少许的冲突。既然颁发履约证书，就不应该留这样一个“现场清理”的尾巴，但事实上由于现场必然存在承包商无所谓收这样一个“尾巴”的现实，而这个“尾巴”的产权是属于承包商的，雇主要处理必须有合同依据，所以不如证书归证书发，这样一个无伤大雅的尾巴把合理处置权交给雇主，也就没什么问题。雇主无论如何不会因为几个破烂工具就向银行追索“保函责任”，那要被人笑话了。（作者：郝林）