“质保金”在挤压下变形

　　2005年1月12日，建设部(当时)与财政部联合下发了《关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》(建质[2005]17号，以下简称《通知》)。目的是为了加强建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修、修养责任。《通知》实施四年以来，尽管对于保护业主利益，提升建筑工程质量起到了很大的推动作用，但无须讳言，另一方面，工程质量保证金却成为业主拖欠工程款的一个使用频率最高的借口，对建筑施工企业而言，造成了沉重的经济负担。 
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\r\n　　保证金成为拖欠工程款首选“杀手锏”
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\r\n　　目前，我国建筑业普遍采取质量保证金制度，为了保证工程质量，施工企业要承担相当于工程合同价5%～10%的质量保证金，竣工3年后在质量比较好、无投诉的前提下，才返给施工企业。但在实际中，施工企业往往不能按时拿到返还款。建设部某司负责人说：“从近三年清理拖欠工程款和农民工工资的情况发现，建设单位以保修金名义长期扣留3%～5%的工程款，已严重影响施工企业的积累和发展，成为拖欠工程款乃至农民工工资的重要原因。”
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\r\n　　在过度竞争的建筑市场上，作为市场稀缺资源的工程承包权，交易平等是奢望，话语权在投资方，如果业主从制定发包文件开始，就打定主意要收取施工单位的履约保证金、质量保修金，施工单位想抵制也难，除非所有施工企业都不去投他这个标，一旦签订了工程合同，想脱身就很难了。《建筑法》第62条强调了“建筑工程实行质量保修制”，并明确了保修范围和时限；《建筑工程质量管理条例》在第六章建筑工程质量保修栏目下，第40条侧重叙述了各分部分项工程的最低保修年限，第41条强调了施工单位应当履行的保修义务并对造成质量问题所承担的赔偿责任，这两个法规文件都没有提出交纳质量保修金的概念。《通知》的出发点是好的，但由于细节规定不完善，配套措施不健全，指导思想上缺乏对劳资双方平等的保护意识，在执行过程中就“走了形”，可以说成为业主拖欠工程款首要的“杀手锏”，也是制约建筑企业发展的“紧箍咒”。 
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\r\n　　保证金的比例规定先天不足
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\r\n　　《通知》颁布之前，工程质量保证(修)金(以下简称“保证金”)一般以工程尾款的方式出现。尽管具体比例由双方具体约定，但按照业内的约定俗成，一般为工程款的2%～3%，最高不超过5%.并且，由于在性质上属于工程完工验收合格后业主所必须付给承包商的款项，如果拖欠，一旦后者付诸法律手段，则业主败诉可能性很大，故拖欠尾款要冒较大风险。但《通知》颁布之后，特别是其第三条第二款“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：(一)保证金预留、返还方式；(二)保证金预留比例；……”，这就给业主利用保证金拖欠工程款提供了一个合法不合理的操作空间。在实际操作过程中，业主往往在合同中要求承包商订立5%～10%的保证金，否则便以不签约作为要挟。由于业主处于一个强势的市场地位，很多承包商不得不就范，甚至有些带资垫款的承包商也难以幸免，接受这种双重的资金占压。 
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\r\n　　保证金的约定期限执行“后天失调”
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\r\n　　《通知》中对工程质量保证金的约定期限是跟缺陷责任期相挂钩的。《通知》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”《通知》第三条也规定“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：…(二)保证金预留期限；(四)缺陷责任期的期限及计算方式…”。
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\r\n　　尽管《通知》中对缺陷责任期设定了“六个月、十二个月或二十四个月”三档供双方协商，但在实际执行过程中，业主往往利用自己的强势地位将其设定为短则一年，长则两年，甚至更长。这样一来，高达工程总价款5%～10%的资金被合法延迟一年甚至两年才支付，况且，这么长的时间内建筑物的产权很可能会发生变更，这一方面严重增加了建筑企业的资金压力与财务成本，另一方面也大大增加了其经营风险。因此，很多建筑企业感到《通知》缺乏对承包商的保护力度，对工程质量保证金可以说是怨声载道。