解读《通信工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》（六）

　　　　　　　　　　　从与《通信建设项目招标投标管理暂行规定》对照角度
\r\n　　　　　　　　　　解读《通信工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》（六）
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\r\n　　为了加强对通信工程建设项目招标投标活动的监督管理， 工业和信息化部起草了《通信工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），于10月22日向社会公开征求意见，有关单位和社会各界人士可以在2013年11月25日前，登陆 工业和信息化部门户网站首页“公众参与”专栏下的“意见征集”栏目，进入“意见征求：《通信工程建设项目招标投标管理办法（征求意见稿）》”栏目，对征求意见稿提出意见和建议。
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\r\n　　笔者拟从与《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称实施条例）、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》（以下简称暂行办法）等法律法规对照角度来解读征求意见稿，分期在本网提出个人一些意见，希望对立法部门和同行有所帮助。
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\r\n　　前五期已经对制定背景、总体内容和具体条文的第一条至第二十七条进行了解读，本期对具体条文的第二十八条至第三十条进行解读。
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\r\n　　三、具体条文解读（第六部分）
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\r\n　　1、第二十八条 通信工程建设项目投标人少于3个的，不得开标，招标人应当依法重新招标。划分标段的通信工程建设项目某一标段的投标人少于3个的，该标段不得开标，招标人应当依法对该标段重新招标。
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\r\n　　投标人认为可能存在低于成本价投标的情形，可以在开标现场提出异议，并在评标完成前向招标人提交书面材料。招标人应当及时将书面材料转交评标委员会。
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\r\n　　本条是对不得开标情形和开标现场异议的规定。
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\r\n　　第一款前述的“投标人少于3个的，不得开标，招标人应当依法重新招标”完全引用了实施条例第四十四条第二款的内容；第一款后述的“划分标段的通信工程建设项目某一标段的投标人少于3个的，该标段不得开标，招标人应当依法对该标段重新招标”体现了对前述规定的进一步明确，“多标段招标项目某一标段投标人少于3个不得开标并应当重新招标的”不是指“该项目重新招标”，而是指“该具体标段重新招标”。
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\r\n　　对于开标现场的异议，实施条例第四十四条第三款规定：投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。征求意见稿本条第二款规定了投标人可以在开标现场对其认为存在低于成本价投标的情形提出异议，对于低于成本价投标的情形，笔者认为有两种可能，一是可能开标现场公布的其他投标人的投标报价过低，二是可能开标现场公布的招标人标底价格过低；同时，本条第二款规定了提出人应在评标完成前提交书面材料，笔者认为，这种书面应当指的是低于成本价投标情形的证明材料，即指其他投标人投标报价过低或标底价格过低的证明材料，换句话说，也可理解为所投项目成本分析材料，笔者认为，这种做法具有一定的现实性，实践中，我们经常会碰到“对于超低报价如何评判低于成本”的问题，按照招标投标法第四十一条和实施条例第五十一条的规定，低于成本报价的投标人将失去中标资格或投标文件被否决，提出低于成本报价问题的主体往往是评标委员会，实践中也常常允许该投标人予以澄清或说明，相比之下，对于成本的问题，与超低报价投标人的利害关系人其他投标人，比评标委员会成员更有话语权，更能对成本作出具体分析，何况，评标委员会对于成本的判断，是在评标封闭的环境中进行的，更多的是基于个人经验，而在评标现场之外其他投标人，在开放的环境中，对于成本的判断，更多的是基于外力和详实的资料；对于开标现场收到的针对低于成本价投标的异议材料，招标人应当及时转交评标委员会，意味着对于低于成本报价情形的异议，异议提出人仅需在开标现场提出怀疑性的异议，具体证明材料允许异议提出人事后补交，也意味着评标委员会应当在评标时充分考虑低于成本价投标这一情况，考虑包括是否提出对该投标人提出澄清或说明的要求、是否对该投标人的投标文件予以否决等问题。
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\r\n　　本条明确规定了投标人有权在开标现场提出针对低价投标的异议，有利于避免低价恶性竞争，这点与征求意见稿第二十一条关于评标办法的“综合评估法优先、经评审的最低投标价法次选、鼓励采用综合评估法”规定的立法思路一致。
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\r\n　　2、第二十九条 招标人应当根据招标投标法和实施条例的规定开标，记录开标过程并存档备查。招标人应当记录下列内容：
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\r\n　　开标时间及地点；
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\r\n　　（二）投标人名称、投标价格等唱标内容；
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\r\n　　（三）开标过程是否经过公证；
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\r\n　　（四）投标人提出的异议。
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\r\n　　开标记录应当由投标人代表、唱标人、记录人及监督人签字。
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\r\n　　因不可抗力或者其他特殊原因需要变更开标地点的，招标人应提前通知所有潜在投标人，确保其有足够的时间能够到达开标地点。
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\r\n　　本条是对开标、开标记录、开标地点变更的规定。
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\r\n　　对于开标，招标投标法第三十四条、第三十五条、第三十六条，实施条例第四十四条作出了具体的规定。本条补充对开标记录和开标地点变更作出了具体规定，对于开标记录应当包括的内容，本条明确的有开标时间、地点、唱标、公证、异议等五项内容，开标记录表上应由投标人代表、唱标人、记录人、监督人四方签字。对于变更开标地点的，原因有两个，一是不可抗力造成的，二是其他特殊原因造成的，意味着不得随意变更开标地点的立法思路；对于确需变更开标地点的，应当提前通知，做到两个确保，一是确保通知到所有潜在投标人，二是确保所有潜在投标人有足够时间到达变更后的开标地点。开标地点变更作为招标文件修改的内容之一，依据实施条例第二十一条关于“招标文件澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，招标人应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人，不足15日的，招标人应当顺延提交投标文件的截止时间”的规定，从征求意见稿本条只作提前通知的原则性规定并未规定具体时限的角度来说，意味着征求意见稿对开标地点变更视为不影响投标文件编制的情形，无需受15日提前通知的限制。
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\r\n　　对于本条的规定，笔者有三条修改建议：
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\r\n　　（1）建议将投标文件密封检查的内容列入开标记录，众所周知，密封检查是开标时的一项重要内容，密封检查不合格的投标文件甚至可能带来被招标人拒收或被评标委员会否决的“判死刑式”的法律风险，也容易带来异议与投诉的风险，做好投标文件密封检查内容的记录，有利于分清责任，也有利于后序基于对投标文件密封性检查内容异议与投诉的调查处理。
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\r\n　　（2）建议将“（三）开标过程是否经过公证”修改为“（三）开标过程中的公证内容（如果有），因为记录的不是简单的是否经过公证，而是如果招标人委托了公证机构对开标现场进行公证，记录的是与公证相关的内容，包括公证机构名称、公证员姓名、对可能的投标文件密封检查情况的公证、对现场抽取的评标基准价下浮系数的公证、公证词等。
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\r\n　　（3）建议将“（四）投标人提出的异议”修改为“开标现场的异议与答复”，因为，依据实施条例第四十四条第三款关于“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”的规定，异议的提出人只能是投标人，没有必要表述为“投标人提出的异议”，对异议的记录不单包括异议本身，还包括招标人现场作出的答复。
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\r\n　　3、第三十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
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\r\n　　通信工程建设项目评标委员会的专家成员应当具备下列条件：
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\r\n　　（一）从事通信相关领域工作满8年并具有高级职称或者同等专业水平。掌握通信新技术的特殊人才经工作单位推荐，可以视为具备本项规定的条件，但该类人员作为专家成员不得超过评标委员会成员总数的三分之一；
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\r\n　　（二）熟悉国家和通信行业有关招标投标以及通信建设管理的法律、行政法规和规章，并具有与招标项目有关的实践经验；
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\r\n　　（三）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责；
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\r\n　　（四）未因违法、违纪被取消评标资格或者未因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或者刑事处罚;
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\r\n　　（五）身体健康，能够承担评标工作。
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\r\n　　通信工程建设项目评标专家库由工业和信息化部统一组建、管理。
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\r\n　　本条是对评标委员会组建、评标专家和评标专家库的规定。
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\r\n　　相对暂行办法第三十五条关于评标委员会组建及评标专家的规定，征求意见稿对评标专家的资格条件进行了扩充并详细予以了列举，如果说暂行办法第三十五条几乎全文引用了招标投标法第三十七条的规定，那么征求意见稿本条综合引用了《评标委员会和评标方法暂行规定》（信息产业部等七部委12号令）第十一条、第十二条和《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（国家发展计划委员会2003年29号令）第七条的规定，包括8年以上相关工作经验和高级职称、熟悉法律法规、能够公正廉洁地履行职责、未受到过与招标投标有关的行政或刑事处罚、身体健康五项内容，此外，还穿插增加了一些具体内容：
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\r\n　　（1）通信新技术的特殊人才，作为评标专家的条件可适当降低，但该类人员在评标时作为评标专家人数不得超过评标委员会总人数的三分之一。
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\r\n　　（2）评标专家还应当具有与招标项目有关的实践经验。
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\r\n　　对于本条第三款关于“通信工程建设项目评标专家库由工业和信息化部统一组建、管理”的规定，同时征求意见稿没有保留暂行办法第八条关于“电信运营公司总部可以筹备、建立所需要的各专业评标专家库”的规定，笔者认为这是响应实施条例第四十五条第二款关于“省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库”的规定的体现。
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\r\n　　对于征求意见稿本条的规定，笔者有两条修改建议：
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\r\n　　（1）对于第二款第（一）项“掌握通信新技术的特殊人才经工作单位推荐，可以视为具备本项规定的条件”的规定，笔者认为对于掌握通信新技术的特殊评标专家，适当降低资格条件无可厚非，行业也有很多现实的做法和规定，但是，对于掌握否决投标、确定中标候选人这一“生杀大权”的评标专家，经过工作单位推荐即可视为具体符合8年以上行业工作经验、高级职称这一硬性条件，显然过于草率，因此建议修改为“掌握通信新技术的特殊人才经工作单位推荐，省、自治区、直辖市通信管理局批准，可以视为具备本项规定的条件”。
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\r\n　　（2）建议将第二款第（三）项中的“并具有与招标项目有关的实践经验”与第（一）项中的“从事通信相关领域工作满8年”进行合并，因为两者有相似之处，而第（三）项前述的熟悉法律法规的要求反倒与招标项目有关的实践经验要求似乎没有关联。（作者：汪才华，法律硕士，高级经济师、工程师、建造师、招标师、法律顾问）