从条文对照角度解读《<工程建设项目招标范围和规模标准规定>（修订）（征求意见稿）》

　　为落实国务院关于简政放权的要求，更好适应经济社会发展需要，国家发改委在听取有关方面意见基础上，对2000年国务院批准原国家发展计划委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第３号）（以下简称原规定）进行了修订，于2013年10月14日发布了《<工程建设项目招标范围和规模标准规定>（修订）（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）公开征求社会意见， 有关单位和社会各界人士可以在2013年10月30日前，登陆国家发展改革委门户网站首页“意见征求”专栏或法规司子站，进入“《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）》公开征求意见”栏目，对征求意见稿提出意见和建议。笔者拟从条文对照角度角度来解读征求意见稿，希望对立法部门和同行有所帮助。
\r\n
\r\n　　一、总体情况解读
\r\n
\r\n　　与原规定相比较，征求意见稿的条文总数量与原规定一致，均为12条，其中完全保留（未进行任何修订）的条文有2条，分别是第一条（立法的目的和依据）、第六条（征求意见稿第七条，使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围）；原条文删除的条文有2条，分别是第九条（国有资金占控股或主导地位及以上的强制招标项目公开招标的特别规定、招投标活动不受地区或者部门限制和不得歧视潜在投标人的原则性规定）、第十条（省级人民政府可以扩大强制招标的规模和标准的原则性规定）；在原条文基本上进行修订的条款有8条，分别是第二条（征求意见稿第三条，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围）、第三条（征求意见稿第四条，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围）、、第四条（征求意见稿为第五条，使用国有资金投资项目的范围）、第六条（征求意见稿第七条，使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围）、第七条（征求意见稿第八条，强制招标项目的规模标准）、第八条（征求意见稿第十条，可以不进行招标的情形）、第十一条（本规定确定的强制招标范围和标准的调整）、第十二条（施行时间、其他规定与本规定不一致的特别规定）；新增的条款有2条，分别是征求意见稿的第二条（工程建设项目定义）、征求意见稿的第九条（单项合同估算价的规定）。
\r\n
\r\n　　二、具体条文解读
\r\n
\r\n　　笔者拟对新增、修订、删除的条款按条文总顺序进行解读，对于保留的条款，由于未作任何改动，不作阐述。
\r\n
\r\n　　（一）征求意见稿第二条（新增）
\r\n
\r\n　　本条是对工程建设项目定义的规定，充分考虑了与《招标投标法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》的衔接，将工程建设项目界定为工程、与工程建设有关的货物、与工程建设有关的服务三大类，其中工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等（完全采用了《招标投标法实施条例》第二条第一款、第二款的内容，其中工程的概念基本与《政府采购法》第二条第六款规定的内容一致）。更为具体来说，本条将建设工程界定为土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程、装修工程五大类，笔者注意到，征求意见稿此处并没有“等”字，这种规定对于解决以前“项目是个大箩筐，什么都可往里装”的问题具有积极的意义。
\r\n
\r\n　　本条将与政府采购工程有关的货物和服务，界定为《招标投标法实施条例》第二条第二款规定的货物和服务，这种规定将有利于更好地处理《招标投标法》和《政府采购法》在法律适用范围上的冲突问题。
\r\n
\r\n　　不过，从严谨角度出发，笔者建议将本条第三款修改为“与政府采购工程有关的货物和服务，是指《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条第二款规定的与工程建设有关的货物和服务”，因为，《政府采购法》将采购标的的三大类别划分为工程、货物、服务，而《招标投标法实施条例》将采购标的的三大类别明确为工程、与工程建设有关的货物、与工程建设有关的服务。
\r\n
\r\n　　（二）原规定第二条（征求意见稿第三条）（修订）
\r\n
\r\n　　本条是对关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围的规定，具体修订了以下6项内容：
\r\n
\r\n　　1、第一款增加了“保障经济社会正常运行和健康发展的项目”的内容。
\r\n
\r\n　　2、第（二）项：将“水运”改为“水路”，将第（三）项中的“邮政”提到本项中，将“其他交通运输业”、“管道”进行了删除。
\r\n
\r\n　　3、第（三）项：将“邮政”、“邮电”进行了删除。
\r\n
\r\n　　4、原规定中的第（五）项：有关城市基础设施项目列举的内容，整体进行了删除，修改后合并放入征求意见稿第四条（关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目）第（一）项中。
\r\n
\r\n　　5、原规定中的第（六）项：项号相应修改为（五），内容由概括性的“生态环境保护项目”详细列举为“生态环境破坏与自然灾害防治、土地整治、矿山地质环境恢复治理等生态环境保护项目”。
\r\n
\r\n　　6、原规定中的第（七）项：项号相应修改为（六）。
\r\n
\r\n　　笔者认为，本条第一款增加的内容意味着对“公共利益和公共安全的基础设施项目”的限定，体现了基础设施项目的保障性、社会公益性的社会属性。
\r\n
\r\n　　第（二）项、第（三）项内容的修改是基于原规定在2000年颁布施行后，国务院经历了2003年、2008年、2013年三次机构改革，部委名称和职责都发生了变化，修改后的本条第（二）项内容与2013年国务院机构改革后的交通运输部的职能相当，第（三）项内容与目前工业和信息化部的职能相当，同样的道理，第（一）项的内容与国家能源局的职能相当，第（四）项的内容与水利部的职能相当，第（五）项的内容与国土资源部和环境保护部的职能相当。
\r\n
\r\n　　原规定中的第（六）项内容的修改，笔者认为是基于前项内容都以列举的方式进行了详述、而原规定本项内容采用的却是概括性的表述的原因。
\r\n
\r\n　　（三）原规定第三条（征求意见稿第四条）（修订）
\r\n
\r\n　　本条是对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围的规定，具体修订了以下5项内容：
\r\n
\r\n　　1、第一款增加了“保障公民基本需求的公共服务项目”的内容。
\r\n
\r\n　　2、第（一）项：具体内容增加了“污水和垃圾处理、公共交通、园林绿化、照明”，将“市政工程”修改为“城乡设施”。
\r\n
\r\n　　3、原规定中的第（二）项、第（三）项、第（四）项：合并为征求意见稿中的第（二）项，删除了“旅游”，在内容前增加了“非经营性”字眼。
\r\n
\r\n　　4、原规定中的第（五）项：项号相应修改为第（三）项，内容由“商品住宅，包括经济适用住房”修改为“廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房等保障性住房项目”。
\r\n
\r\n　　5、原规定中的第（六）项：项号相应修改为（四）。
\r\n
\r\n　　笔者认为，本条第一款增加的内容意味着对“公共利益和公共安全的公用事业项目”的限定，体现了公用事业项目的公用性、基本需求的社会属性。
\r\n
\r\n　　第（一）项内容的合并与修改体现了与上条一致的修改思维，即内容基本与目前的住房和城乡建设部的职能相当。
\r\n
\r\n　　原规定中第（二）项、第（三）项、第（四）项内容的合并体现了我们常见的“科教文卫体福”等公共服务合并在一起的做法，但值得注意的二个问题，一是删除了旅游项目，笔者揣测是基于旅游项目系非保障公民基本需求的公共服务项目的原因而删除的；二是增加了“非经营性”的字眼，意味着立法层面考虑将经营性的科教文卫体福项目不再列入依法必须进行招标的范围。
\r\n
\r\n　　原规定中的第（五）项的新增“廉租住房、公共租赁住房等保障性住房项目”的内容，是基于廉租房、公租房是近几年来的新生产物而作出的修改，删除“商品住宅”的内容，意味着立法层面考虑将商品住宅项目不再列入依法必须进行招标的范围。
\r\n
\r\n　　（四）原规定第四条（征求意见稿第五条）（修订）
\r\n
\r\n　　本条是关于使用国有资金投资项目的范围的规定，具体修改了以下1条内容：
\r\n
\r\n　　1、第（三）项：将“国有企业事业单位自有资金”修改为“国有企业事业单位资金”，删除了“自有”两字。
\r\n
\r\n　　笔者认为，本条规定体现了对国有企业事业单位强制招标项目从资金层面进行了扩展，意味着立法层面考虑以国有企业事业单位名义融资、贷款等非自有资金项目且国有资产投资者实际拥有控制权的项目从资金层面将纳入依法必须进行招标的范围。
\r\n
\r\n　　（五）原规定第五条（征求意见稿第六条）（修订）
\r\n
\r\n　　本条是对国家融资项目的范围的规定，具体修订了以下3项内容：
\r\n
\r\n　　1、第（一）项：将“国家发行债券所筹资金的项目”修改为“省级以上人民政府债券所筹资金的项目”。
\r\n
\r\n　　2、原规定第（四）项：国家授权投资主体融资的项目。整体予以了删除。
\r\n
\r\n　　3、原规定第（五）项：国家特许的融资项目。修改为：县级以上人民政府采用特许经营方式融资的项目，项号相应修改变（四）。
\r\n
\r\n　　笔者认为，本条第一（项）、原规定第（五）项的修改体现了对国家融资项目的范围的扩展，将发行债券的范围明确为既包括国家一级，也包括省级政府一级，将国家特许经营的范围明确为县级以上人民政府。
\r\n
\r\n　　原规定第（四）项的删除，体现了国家融资行为明确为政府行为，排除了国有企业事业单位融资的行为，同时也体现了与征求意见稿第五条第（三）项的衔接。
\r\n
\r\n　　（六）原规定第七条（征求意见稿第八条）（修订）
\r\n
\r\n　　本条是对强制招标项目的规模标准的规定，具体修订了以下5项内容：
\r\n
\r\n　　1、将第一款中的“第二条至第六条”相应修改为“第三条至第七条”。
\r\n
\r\n　　2、第（一）项：将工程施工的强制招标标准起点由200万元调整为400万元。
\r\n
\r\n　　3、第（二）项：将工程货物的强制招标标准起点由100万元调整为200万元。
\r\n
\r\n　　4、第（三）项：将工程货物的强制招标标准起点由50万元以上调整为100万元。
\r\n
\r\n　　5、原规定第（四）项：单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。整体予以了删除。
\r\n
\r\n　　从上面的规定可以看出，征求意见稿对原规定中强制招标单项规模起点标准整体提高了一倍，对总投资额为标准起点要求强制招标的规定予以了删除，有利于解决以前“项目总投资额在3000万元人民币以上，买一颗螺丝钉都要招标”的法律尴尬。
\r\n
\r\n　　（七）征求意见稿第九条（新增）
\r\n
\r\n　　本条是对原规定第七条（征求意见稿第八条）强制招标项目的规模标准规定中的单项合同估算价的规定，何为单项合同估算价，原规定并没有作出具体规定，实践中操作也比较随意，本条作为新增规定，第一款对这一概念界定为“根据项目所处阶段，以估算投资额、概算、施工图预算等为依据确定”，具体来说，在可行性研究阶段合同估算价对应为估算投资额、在初步设计阶段对应为初步概算、在施工图阶段对应为施工图预算，不过，根据行业习惯，也有利于使本段叙述更加通畅或保证三项内容表述方式一致，笔者建议将“估算投资额”修改为“投资估算”，建议将“概算”修改“初步设计概算”，即将本条第一款内容修改为“第八条所称单项合同估算价，根据项目所处阶段，以投资估算、初步设计概算、施工图预算等为依据确定。
\r\n
\r\n　　本条第二款是对同一工程建设项目12个月内同类采购标的（勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）达到征求意见稿第八条规定标准（即工程施工400万、工程货物200万、工程服务100万）的，每次采购均需招标的规定。但笔者认为，何为同类标的、12个月从何时点作为起点、12个月内的前序同类标的招标能否预测到后序招标的合同估算值和采购时间节点等都存在未规定或实践中可能面临难于操作的问题，建议对本款的规定执谨慎态度。
\r\n
\r\n　　本条第三款是对强制招标项目“招标人不得利用划分标段或者事先低估单项合同估算价、事后追加投资等方式规避招标”的原则性规定。
\r\n
\r\n　　（八）原规定第八条（征求意见稿第十条）（修订）
\r\n
\r\n　　本条是对可以不进行招标的情形的规定，采用了对原规定的条文整体删除后进行修订，考虑到与《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的衔接，除直接采用了《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条规定可以不进行招标的情形之外，还增加了4种具体的情形。
\r\n
\r\n　　第（一）项：考虑了与原规定第七条第（四）项关于“项目总投资额在3000万元人民币以上强制进行招标”的规定取消的衔接，将“使用第五条至第七条所规定资金，其总额达到项目总投资10%以上，或者数额达到50 万元人民币以上”的情形，依然列入强制招标的范围。但考虑到与本规定自身的衔接，本项后段话“或者数额在50 万元人民币以下” 显然与本规定第八条规定的金额标准是冲突的，笔者建议修改为“或者单项合同估算价未达到第八条规定标准的”。
\r\n
\r\n　　第（二）项、第（三项）、第（四）项：是对实践中面临的项目拿到补助或贴息时招标工作已经依法完成时、省级以上人民政府同意用于应急救援能力建设的项目、符合条件的潜在投标人数量不足三家的可以不进行招标的三种情形规定。
\r\n　　第二款：是对第（三）项省级以上人民政府同意用于应急救援能力建设的项目不进行招标时对数量和价格的原则性规定，数量以满足应急救援能力建设的实际需要为限，价格以市场价格为限。
\r\n
\r\n　　（九）原规定第九条（删除）
\r\n
\r\n　　本条是对国有资金占控股或主导地位及以上的强制招标项目公开招标的特别规定、招投标活动不受地区或者部门限制和不得歧视潜在投标人的原则性规定，予以删除的原因笔者认为是采用公开招标还是邀请招标、不得限制和歧视潜在投标人进行投标在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》已作出了明晰的规定且该规定存在与《招标投标法实施条例》不尽一致之处。
\r\n
\r\n　　（十）原规定第十条（删除）
\r\n
\r\n　　本条是对省级人民政府可以扩大强制招标的规模和标准的原则性规定，删除后意味着不再授权省级政府制定本地区的规模和标准，笔者认为这一修改主要是基于《立法法》第十条第二款、第三款关于“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”之考虑。
\r\n
\r\n　　（十一）第十一条（修订）
\r\n
\r\n　　本条是对本规定确定的强制招标范围和标准的调整的规定，具体修订了以下2项内容：
\r\n
\r\n　　根据部委名称调整，将“国家发展计划委员会”修改为“国家发展改革委员会”。
\r\n
\r\n　　增加了“报请国务院同意后”的字眼，体现了本规定源自于国务院的授权。
\r\n
\r\n　　（十二）第十二条（修订）
\r\n
\r\n　　本条是对施行时间、其他规定与本规定不一致的特别规定，具体修订了以下1项内容：
\r\n
\r\n　　1、增加了“有关规定与本规定不一致的，以本规定为准”的内容。
\r\n
\r\n　　笔者认为本项规定意味着本规定修订后处于同一法律位阶的部门规章、地方政府规章及下位的行政规范性与本规定不一致的，以本规定为准。
\r\n
\r\n　　为了便于读者学习本文，笔者编制了对照表，详见：表1  《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）》（征求意见稿）与原规定对照表。
\r\n
\r\n　　三、结语
\r\n
\r\n　　本文以《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第３号）和国家发改委10月14日发布的《<工程建设项目招标范围和规模标准规定>（修订）（征求意见稿）》为基础，从条文对照角度、从总体情况和具体条文两个方面具体解读了修订涉及到完全保留（未进行任何修订）的2条条文、删除的2条条文、在原条文基本上进行修订的8条条文、新增的2条条文情况，希望能引发同行的共鸣和立法者的重视。
\r\n
\r\n　　当然，由于本人知识水平有限，不可避免地存在问题理解的片面性，欢迎社会同仁予以批评指正。（本网特约专家　江西省机电设备招标有限公司  汪才华）

表1  《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）》（征求意见稿）与原规定对照表

\r\n