关于一起绿化工程关联企业同时投标举报的几点思考

　　案例回放：
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\r\n　　某城市快速路绿化工程（以下简称“该工程”或“本工程”）招标采用资格预审的公开招标的招标方式，招标人为某市城建投资集团公司。2013年4月10日，资格预审公告发布，公告显示，该工程分为LH1、LH2、LH3、LH4、LH5、LH6六个标段，Ⅰ类和Ⅱ类两个类别，其中Ⅰ类为边坡绿化工程，包括LH1、LH2、LH3三个合同段，Ⅱ类为景观绿化工程，包LH4、LH5、LH6三个合同段；本次资格预审的资质条件是住房和城乡建设部颁发的城市园林绿化一级企业资质，资格预审不按标段直接按类别进行，实行有限数量制，每个类别通过资格预审的申请人最多不超过54家（每个标段18家）。所有符合报名条件的潜在投标人均可同时申请两个类别，可以有机会同时通过两个类别的资格审查，每通过一个类别的资格预格的申请人将在该类别中有一次投标机会，但每个申请人最多只能在本次招标中中一个标，具体投标标段在发售招标文件前通过随机抽签的方式确定。
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\r\n　　2013年5月15日，招标人向所有资格预审申请人发出了资格预审结果通知书，并向合格的申请人发出了投标邀请，5月18日，所有受邀请单位如期在省公共资源交易中心参与了标段抽签会并当场购买了招标文件，根据招标文件规定，开标日期为6月20日。5月21日，招标人收到一封“关于某市政建设集团有限公司等三家关联企业共同投标的举报”匿名举报信，该信主要反映的内容是某市政建设集团有限公司（以下简称甲公司）为某园林建设集团有限公司（以下简称乙公司）的控股公司、为某园林设计工程有限公司（以下简称丙公司）的参股公司，三家企业系关联企业，却同时出现在Ⅰ类合同段中，其中甲、乙公司共同被抽取在LH2合同段中，在应当取消这三家单位的投标资格。
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\r\n　　招标人对此展开了初步调查，发现反映的问题基本属实，通过调阅三家单位资格预审申请文件中的财务报表附注信息、三家单位所在地市工商部门网站和住房和城乡建设部门网站公布的公开信息，发现三家公司均为民营性质的公司制企业，三家公司之间存在一定的关联，但与举报信中反映的问题又有一定的差异，这种关联表现在：甲公司的法定代表人（董事长兼总经理）为江某，其个人拥有甲公司60％的股份，江某还拥有乙公司和丙公司51%和12.5%的股份，从营业执照和资质证书上来看，江某并未担任乙丙两家公司的法定代表人、企业负责人、技术负责人，从三份投标资格预审申请文件中经公证的法定代表人身份证明或法定代表人的授权委托书后的法定代表人身份证复印件来看，乙公司法定代表人（董事长兼总经理）刘某身份证上的住址与甲公司的法定代表人江某住址一致（后了解到为夫妻关系）。甲乙丙三家公司分别来自于同一省三个不同的设区市，单位名称也没有任何关联，从外表上来看，这种关联一般很难发现。
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\r\n　　分析与思考
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\r\n　　思考1：举报信的法律属性分析
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\r\n　　本案例所涉及的匿名举报，在实践中很常见，一些投标人或潜在投标人或利害关系人在掌握一定证据的情况下写举报信，希望把“被举报人告倒”，使对方失去投标或中标资格以求自己或明或暗的利益实现，又不想得罪对方或落下告状的名声的情况下，就采用匿名的形式进行举报，本案就是一个典型的例子。
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\r\n　　在招标投标相关法律法规明确规定中，投标人或潜在投标投标人及其他利害关系人救济的方式只有异议和投诉两种，《招标投标法》第65条规定：投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，在其他的配套法规、部门规章和行政规范性文件中，“举报”一词曾在2002年颁布施行的《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》（原国家发展计划委员会18号令）中出现过，其第7条规定：任何单位和个人对国家重大建设项目招标投标过程中发生的违法行为，有权向国家计委投诉或举报。国家计委在收到投诉或举报后15个工作日内做出是否受理的决定。对受理的投诉和举报，国家计委负责组织核查处理或者转请地方发展计划部门和有关部门依法查处。《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条、第六十对异议作出了进一步的明确，今年刚出台的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（九部委23号令）将《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》第7条全面修改为：投标人或者其他利害关系人认为国家重大建设项目招标投标活动不符合国家规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向国家发展改革委投诉。国家发展改革委应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。
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\r\n　　这意味着采用投诉取代了异议，在招标投标法律法规层面彻底没有了“举报”的概念，尽管如此，举报和信访、诉讼一样，依然是招标投标交易主体维权途径之一。举报即检举报告，一般是指公民或者单位向司法机关或者其他有关国家机关和组织检举、揭发、控告社会中的违法、违纪、犯罪事实，依法行使其民主权利的行为，也是反腐倡廉的必要手段。举报已成为常态，在各级纪委部门受理党员干部违纪中更为普遍，举报既有实名，也有匿名，实践中多为匿名，招标投标也不例外。
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\r\n　　实践中，作为企业性质非司法机关和国家机关的招标人收到举报信后经常面临如何处理的问题，一般来说，举报人都是投标人、潜在投标人或利害关系人，因此，通常招标人对举报信常参照异议处理，对于实名举报，通过都会予以重点调查处理并在规定时间予以答复，对于匿名举报，特别是不涉及到党员干部的违法、违纪、犯罪事实的，往往调查不会太深入，并视情况予以处理，从处理效果来说，肯定会打折扣。对于匿名举报，招标人也常面临矛盾，认真处理的话，势必引发更多的举报，毕竟这种“损人又利己”、“零成本、零风险”的举报处理在一定程度上会有怂恿的作用，而匿名举报又常常伴随着恶性举报，真真假假的信息让招标人查处起来力不从心；不认真处理的话，又可能会造成招标人利益的进一步受损。缺少法律法规规定的举报造成了实践中对举报处理的随意性，另外，按照《招标标投标法》、《招标投标法实施条例》及部门规章的规定，出于公益目的的非投标人或潜在投标人或利害关系人向招标人提出异议显然是不会受理的，而在这种情况下举报应当是一种有效途径。
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\r\n　　因此，笔者认为，招标投标法律法规有必要对举报作出具体规定，也有必要对孪生兄弟般的异议和举报予以厘清。
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\r\n　　思考2：发售招标文件前随机抽签标段的违法性分析
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\r\n　　本案招标人出于防止串通投标之考虑，将本工程6个标段划分为2个类别，按类别进行资格预审，资格预审结束后发售招标文件前，具体投标标段采用随机抽签确定。这种做法在竞争比较激烈的绿化工程施工（全国具有城市园林绿化一级企业资质约有500家）、公路工程施工（全国具有公路工程路基、路面、桥梁、隧道专业承包一级及公路工程施工总承包一级、特级的企业超过600家）等招标中采用比较常见。但是，这种做法不可避免地造成了投标人名单在开标前提前的泄露，为投标人知悉同一标段的投标人名单、为投标人串通投标提供了机会，也直接违背了《招标投标法》第二十二条关于“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”的规定。实践中也有一些监管部门发文要求招标人在资格预审结束后对通过资格审查的申请人名单进行公示等作法和本案的作法也有类似之处。
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\r\n　　不过，值得我们反思的是，如果资格预审结果不公开、不公示，资格预审申请人及其利害关系人没有机会对资格预审结果进行异议与投诉，很有可能造成本不应通过资格预审的申请人进入通过的名单，最终造成招标无效、投标无效、中标无效。以本案为例，如果不是招标人在购买招标文件前集中组织了投标标段随机抽签会，那么甲乙丙三公司之间的关联关系不容易披露出来。
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\r\n　　思考3：关联企业限制投标的法律分析
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\r\n　　《招标投标法实施条例》第三十四条规定： 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。
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\r\n　　该条是基本维护招标投标公正考虑而对关联企业同时投标的限制性规定，从该条第二款、第三款来看，存在单位负责人为同一人的不同投标人、控股关系的不同投标人（俗称母子公司）、管理关系的不同投标人（俗称上下级单位）三种情形的，不得参加同一标段投标或未划分标段的同一项目的投标，否则，不同投标人的投标文件均作无效标处理。
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\r\n　　本案涉及的三个企业基本情况是：三个公司均为公司制企业，江某分别拥有甲、乙、丙三个公司60%、51%、12.5%的股份，江某系甲公司的法定代表人（董事长兼总经理），江某妻子系乙公司的法定代表人（董事长兼总经理）。《招标投标法实施条例释义》第92页至93页对单位负责人的解释为：单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规定，代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。如《公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任。从上述解释的形式上来说，同处于LH2合同段中的甲乙公司并非条例规定的“单位负责人为同一人的不同投标人”的第一种情形，也不存在“母子公司”和“上下级单位”的后两种情形，但从实质上来理解，同为江某个人控股的甲乙公司且江某为甲公司法定代表人、江某妻子为乙公司法定代表人的情形应当符合条例该条的立法原义，从这一意义上来说，笔者认为条例第三十四条第二款的规定是存在法律漏洞的。
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\r\n　　退一步说，如果甲乙丙公司属于法律意义上的限制投标的关联企业，一些读者可能会质疑，本案在资格预审阶段并没有划分标段，按照条例关于“关联企业不得在未划分标段的同一招标项目投标，否则相关投标均无效”的规定，那么，也就意味着甲乙丙三公司在资格预审阶段投交的资格预审申请均无效，其实这是理解上的错误，《招标投标法实施条例释义》已作出了明确的解释，其第93页对此说明如下：本条第2款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，可以在同一招标项目中参加资格预审，但招标人只能选择其中一家符合资格条件的单位参加投标。具体选择方法，招标人应当在资格预审文件中载明。（本网特约专家 汪才华）