随着政府采购规模和范围的不断扩大，政府采购已经成为民事主体参与市场竞争的重要方式，哪些民事主体有资格参加政府采购活动就直接关系到市场竞争的公平以及国家政策实现的效果，也直接关系到政府采购本身的顺利开展。现行《政府采购法》第二十二条第一款规定的政府采购供应商资格条件限制了市场竞争，阻碍了政府采购的政策目标，并且实际上已经被采购实践所规避。有关部门应顺应实际需要，完善相关内容，将政府采购向所有民事主体开放。 \r\n 现行规定排斥了九类主体 \r\n 尽管《政府采购法》第二十一条规定“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”，但《政府采购法》第二十二条第一款规定“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件”则将参加政府采购的民事主体限定在“具有法人资格的商业企业”这一狭小范围内。 \r\n “具有独立承担民事责任的能力”必须符合下列条件。第一是指民事主体能以自己的名义承担全部民事责任，而不是以他人的名义承担民事责任；第二是能以自己的独立财产承担民事责任，而不必以他人的财产承担民事责任；最后是民事主体有能力自己承担全部民事责任，不用他人承担任何责任。 \r\n 《民法通则》第三十七条规定，法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。因此，具有独立法人资格的单位均具有独立承担民事责任的能力。而“具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度”的条件，只有商业企业或者从事商业活动的其他组织才能满足。 \r\n 如果严格按照《政府采购法》的规定，那么下列主体将无法参加政府采购： \r\n 1. 个体户、农村承包户。 \r\n 《民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”从上述规定可以看出：个体户、农村承包户的债务或者由个人财产承担或者由家庭财产承担，自然就没有独立承担民事责任的能力。 \r\n 2 . 分公司。 \r\n 《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” \r\n 3. 合伙（个人合伙、合伙企业）。 \r\n 《民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”由此可见：个人合伙本身没有独立的财产，不能以自己的财产承担民事责任。 \r\n 《合伙企业法》第二条规定：“合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。” \r\n 该法第五十七条规定了特殊的普通合伙的责任：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。” \r\n 上述规定明确了合伙企业不能仅仅以自己的财产承担全部民事责任，合伙企业的民事责任由要合伙人（普通合伙人）以合伙人自己的财产最终承担无限责任或者无限连带责任。 \r\n 4.没有法人资格的各种联营。 \r\n 《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。” \r\n 5.无法人资格的民办非企业单位。 \r\n 《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，根据民办非企业单位依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。持有《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》就是合伙和个体户，自然没有独立承担民事责任的能力。而且民办非企业单位不参与商业经营，自然不能满足《政府采购法》关于供应商条件中“良好商业信誉”的要求。 \r\n 6.没有法人资格的中外合作经营企业、外资企业。 \r\n 根据《民法通则》第三十七条关于法人条件的规定，没有法人资格的中外合作经营企业、外资企业就不符合该条（四）“能够独立承担民事责任”的条件，当然没有独立承担民事责任的能力。 \r\n 7.事业单位。 \r\n 《事业单位登记管理暂行条例》规定：“事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”事业单位当然不是商业企业，无法满足《政府采购法》关于供应商条件中“良好商业信誉”的要求；事业单位一般不需纳税，也无法满足“有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”的要求。 \r\n 8.非商业企业。 \r\n 如纯生产企业、加工企业等未进行商业经营，也无法达到具有“良好商业信誉”的要求。 \r\n 9.军队对外服务单位。 \r\n 军队单位在财产经费方面并不完全独立，经中央军委批准，四总部研究制定的《关于加强军队单位对外有偿服务管理若干问题的意见》严格要求军队单位对外服务实行经费收支上缴和“收支两条线”管理。军队单位的场地和设备也是全军统一管理，军中单位对其财产并无独立所有权或者处置权。因此，严格地说军队对外服务单位不具有“独立承担民事责任的能力”，也不会有“缴纳社会保障资金的记录”。 \r\n 现行规定不利于政策功能充分发挥 \r\n 1.参加政府采购的民事主体被限定在“具有法人资格的商业企业”范围内，排除了其他民事主体参加政府采购的机会，使其他民事主体不能分享到政府采购这一“大蛋糕”。这对于其他民事主体是不公平的；与国家建立社会主义市场经济的国策不相符；与市场经济要求的各主体公平参与竞争的基本原则背道而驰；与《政府采购法》第三条规定的政府采购应当遵循公平竞争原则相违背。 \r\n 2.《政府采购法》第二十二条第一款对参加政府采购民事主体的限制无助于通过政府采购实现国家的经济和社会发展政策目标，如促进中小企业发展等。严格执行《政府采购法》第二十二条的规定，将导致大量的中小企业无法迈入政府采购的门槛。根据《中小企业促进法》第二条规定：“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。”《政府采购法》第九条“政府采购应当促进中小企业发展”的规定和《中小企业促进法》第三十四条“政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务”的规定均适用于各类所有制和各种组织形式的中小企业，但遗憾的是《政府采购法》第二十二条将参加政府采购的供应商限定在“具有法人资格的商业企业”，不符合国家的政策目标。 \r\n 放开对供应商的条件限制是现实需要 \r\n 我国的政府采购开展已经有十多年的时间。实践中对于政府采购供应商的要求与现行《政府采购法》的规定有相当的差距，现行规定阻碍了政府采购的顺利开展。政府采购的客观现实要求放开对政府采购供应商的限制。 \r\n 1.取消具有独立承担民事责任的能力的要求，让个体户、合伙或合伙企业、分公司都能参加政府采购活动。 \r\n 在金融、电信、保险、石化等行业已经形成了全国只有一个能独立承担民事责任的总公司，其他都是地方分公司。如果按照《政府采购法》的要求，只能由其总公司参加所有的政府采购活动。由此可见，这项规定不应该也没有必要。而某些小额政府采购项目的经营者基本上为个体户（如窗帘），但按照法律规定，个体户没有独立承担民事责任的能力，不能参加政府采购活动，项目采购也就因此而失败。而在某些行业，合伙是其主要的组织形式，该行业绝大多数的单位都是采用合伙的方式产生和开展业务，如律师事务所。据不完全统计，全国合伙制律师事务所占律师事务所总数近80%，如果合伙制律师事务所因为没有独立承担民事责任的能力而无法参加政府采购活动，法律咨询类政采项目将很难开展。 \r\n 2.取消具有良好的商业信誉的要求，让事业单位、生产企业（厂家）、加工厂等非商业企业和单位参加政府采购活动。 \r\n 从《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第四条规定的事业单位服务范围可看出，事业单位的服务包含在政府采购对象的“服务”之中。如果事业单位不是政府采购供应商，那么有的服务项目将无法进行。 \r\n 采购实践证明，政府采购供应商必须包含事业单位。（1）相当多政府采购的“服务”可以由事业单位提供，或者一定范围内的只能由事业单位提供，如测绘、检验检测与鉴定；（2） 从全国各地发布的采购目录和采购标准上看，事业单位就是供应商。如勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、信息与咨询等都可能成为政府采购的对象，它们本身就是事业单位的业务范围；（3）长期以来，我国的事业单位都直接积极参与市场竞争，成为市场经济中的重要主体。事业单位参加市场竞争已经是客观事实；（4）从财政部《自主创新产品政府首购和订购管理办法》第十四条和第十七条可以看出，政府采购的供应商包含“事业单位”。《事业单位登记管理暂行条例》第十五条规定，事业单位开展活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于符合其宗旨和业务范围的活动。事业单位开展活动取得收入是合法的，这当然包含事业单位参加政府采购活动，取得合法收入。上述规定并没有禁止事业单位通过开展活动取得合法收入，也没有规定事业单位只能由财政提供资金。 \r\n 纯生产企业和加工厂由于没有开展商业活动，没能形成良好的商业信誉，但是不可否认，生产企业和加工厂也是政府采购的供应商。最为典型的就是协议供货采购项目，一般都要求投标人为生产企业（厂家），而生产企业（厂家）参加政府采购将减少流通环节，直接降低产品流通成本。如汽车协议供货采购，投标人都要求为生产企业（厂家），而不是经销商等商业企业。如果在评定这些生产企业（厂家）参加政府采购条件时严格考察其“具有良好的商业信誉”，将导致这些生产企业（厂家）无法投标。改由经销商投标无疑会增加成本，推高政府采购价格，与政府采购的宗旨不符。 \r\n 3.取消有缴纳税收和社会保障资金的良好记录的要求，让免税单位参加政府采购。 \r\n 在我国，有些单位是免税的，这些单位其实也都满足《政府采购法》中关于供应商应当具备的其他条件，惟独缺少“有缴纳税收的良好记录”，如：社会福利事业单位，公共事业单位，非营利单位，节能、环保企业，慈善事业，航天事业单位，养老事业单位，残疾人事业、企业单位，医疗、高教和文化宣传、科研单位等。但上述免税单位无疑都是政府采购的供应商，而且都已经实际参加了政府采购活动。 \r\n 4. 公民个人可以参加政府采购。 \r\n 公民个人除了具有独立承担民事责任的能力外，无法满足《政府采购法》第二十二条规定的其他条件。实际上，在某些特殊的政府采购项目中，公民个人可以成为合格的供应商。如政府出资的科研课题项目，中标人多数就是公民个人。 \r\n 5.军队单位在一定范围内可成为地方政府采购供应商。 \r\n 在保证服务军队的前提下，实际上许多军队单位已经直接服务于地方，如军队医院的对外门诊、会议接待、科技开发等。经中央军委批准、四总部研究制定的《关于加强军队单位对外有偿服务管理若干问题的意见》明确军队对外有偿服务在通信、人才培训、文化、仓储、科技、招接待、医疗、基建营房工程技术、空余房地产出租等10个行业范围内，在总部集中审批核发《许可证》的前提下可以服务地方，参加地方政府采购。 \r\n 修改相关条款的可行性分析 \r\n 政府采购的客观现实告诉我们：《政府采购法》第二十二条第一款规定的供应商参加政府采购活动应当具备的条件已经成了阻碍政府采购顺利开展的法律障碍。笔者认为完全可以删除该内容，让政府采购对所有民事主体开放，理由是： \r\n 1.虽然没有独立承担民事责任能力的企业或者单位不能以自己的财产独立承担民事责任，但相关法律已经规定了这些企业或者单位的最终民事责任的承担人。如个体户的业主、合伙的合伙人、分公司的总公司、其他单位的开办者等。从法律的规定上看，这些单位的民事责任都有最终的承担者，一旦出现政府采购供应商违法违规或违约的情况，都可以找到相应的责任承担者。 \r\n 2.“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”不应是参加政府采购的条件，而是成为“中标成交供应商”的条件。供应商是否满足这个条件必须在供应商参加了具体的采购项目、经过评审后才能确定，具体的采购项目不同，所需要的设备和专业技术能力也不相同。供应商未参加具体项目采购，未经过评审根本无法评定供应商是否具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。 \r\n 3.“具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度，以及有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”的规定犯了以偏赅全的错误。该规定排除了大量的非商业和免税的企业、组织参加政府采购活动，同样也违反了市场经济公平交易的基本原则，与《政府采购法》第三条规定的政府采购应当遵循公平竞争原则相违背。 \r\n 4.向所有民事主体开放的含义。民事主体，是指符合一定的资格要件，能够参加民事活动的组织和个人。一般认为，在我国符合下列条件的组织即具有民事主体资格，享有民事权利，承担民事义务，能够参加民事活动：依法成立，并经注册登记；有自己的名称（字号）；有可支配的财产；有自己的活动场地（业务场所，办公地址）；有自己的组织机构,包含法人和非法人组织（没有独立法人资格的其他组织）。非法人组织有个体户、合伙组织、法人分支机构、军队对外服务单位、其他不具有法人资格的组织等。 \r\n 事实上，实践中许多省、市在政府采购操作中通过制定地方性的法规、规章、规范性文件或者在采购文件中作变通要求，已经突破了《政府采购法》第二十二条第一款的限制，扩大了政府采购供应商的主体资格，将事业单位、非法人组织、法人分支机构和个体户都纳入了政府采购供应商的范围。 \r\n 对所有民事主体开放不会导致市场混乱 \r\n 有人担心所有民事主体都可以参加政府采购后，政府采购供应商就会鱼龙混杂，大量经济实力低的小型企业就可以从事与其本身实力不符的大项目，导致政府采购项目履约质量出现问题。其实这样的想法是对开放政府采购市场的误解，是不了解国家对于民事主体参加市场竞争的准入制度和中国采购制度的结果。 \r\n 笔者所说的政府采购对所有民事主体开放，并不是说任何组织和个人都可以参加任何政府采购项目而不受任何限制。民事主体参加政府采购是受到如下法律法规和项目具体需求的条件限制： \r\n 1.法律法规规定的资质资格的限制。 \r\n 某些政府采购项目的供应商只有符合法律法规规定的资质资格才能参加。如建设工程项目都要求有符合项目性质和要求的资质，并非任何组织都能参加建设工程项目的政府采购；而参加医疗器械采购项目的供应商必须具有医疗器械生产或者经营许可证等。国家对于需要经过行政许可或者行政审批获取相关资质资格才能进入相关市场的制度已经保证了不具有法定条件的一些供应商无法参加此类政府采购项目。 \r\n 2.采购人有权根据项目的要求对参加政府采购的供应商设置必要的条件限制。 \r\n 《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”采购人可以根据项目的特殊性对参加该项目的供应商设置合理的特殊条件，如需要独立法人资格供应商的时候，可以设置必须具有法人资格的条件；如果某些项目的市场竞争者大多数为非法人组织，则不限制为必须具有法人资格，如法律咨询服务采购中，则不能要求必须“具有独立承担民事责任能力”即具有法人资格，因为绝大多数的律师事务所为合伙制律师事务所，采购人可以根据法律咨询项目的特殊性设置“具有律师事务所执业许可证”即可。采购人设置的合法合理特定条件，排除了不具有合法合理条件的供应商参加项目采购，保证了采购项目的质量。 \r\n 3.在具体采购项目的采购需求中，对参加政府采购供应商的能力也有具体的要求。 \r\n 如项目负责人应当具有法定的资质或证书，或者具有法定的资质或证书的工作人员达到多少人以上等；如要求有与项目履约相适应的场地、工具等。 \r\n 4.个人只有在特殊项目如政府出资的科研课题招标中才可能作为供应商。 \r\n 个人很难满足其他项目可能设置的前述的三个条件，不会出现个人轻易中标其他采购项目的情况。 \r\n 建议：《政府采购法》第二十二条第一款规定的参加政府采购的供应商应当具备的条件在理论上和实践上都存在很多问题，严重阻碍了政府采购的顺利开展，各地在采购实践中，已经根据采购需要扩大了参加政府采购供应商的条件，取得了很好的效果，实际上，《政府采购法》第二十二条第一款已经被采购实践所规避。因此，有关部门应当顺应政府采购现实需要，放宽参加政府采购供应商的条件，扩大政府采购供应商范围，把符合民事主体资格条件的法人、非法人组织和公民个人规定为允许参加政府采购的供应商，通过法律法规对参加政府采购供应商作出资质资格限制、采购人根据项目特殊性设置特定条件和采购项目的具体要求在采购项目中合理设置参加采购的供应商的条件，而放弃《政府采购法》第二十二条第一款以偏赅全地限制供应商参加政府采购活动的规定。(作者：广西壮族自治区政府采购中心副主任刘国宁 广西经济管理干部学院法学副教授卢艳宁) |
