联合国《货物、工程和服务采购示范法》解析（下） \r\n![\"\"](\"/d/file/news/2017/05/23/6d90afe1b68982a607dd9ae111743d7e.jpg\")
\r\n 修订背景：新工具、新手段、新问题出现 \r\n 1994年《采购示范法》颁布之后，在公共采购领域又陆续出现了各种新情况和新问题，主要体现在以下三个方面。 \r\n 信息技术革命带来新工具 \r\n 1994年之后，两项重大技术发展改变了采购方式：第一，电子通信手段的使用日益普遍；第二，某些国家目前以电子方式完成采购的某些部分（通常使用互联网，以在线方式完成投标书的提交或合同的授予），特别是某些国家使用了电子逆向拍卖的手段完成部分公共采购工作。这类用途迅速扩展使得一些国家、国际机构和国际协定为此修改了相关法律或协议。例如，亚洲-太平洋经济合作组织（亚太经合组织）、欧洲联盟（欧盟）、《美洲自由贸易区协定》、北美洲自由贸易联盟、美洲国家组织等国际组织的政府采购相关规定以及世界贸易组织的《政府采购协定》。 \r\n 使用电子采购有许多潜在的益处，包括降低信息成本，吸引更多供应商，提高竞争程度从而提高资金使用价值，更多地了解供应商及其新技术，改进合同的管理水平，通过加强监督和减少供应商与采购实体之间的直接接触来促进对规则和政策的遵守，减少腐败和权力滥用行为等。此外，电子采购提供了采购过程中加强公众信任和提高透明度的宝贵机会。 \r\n 更进一步，电子采购可在采购全过程中操作，其潜在的好处可能超越采购领域本身，因为它可与其他国内政策产生协同作用。例如，电子采购可推动私人部门效仿公共采购中的做法，促进标准化水平和管理水平的提高。 \r\n 但另一方面，电子通信和电子采购相对来说还是个新生事物，对其保密性和可靠性的怀疑可能妨碍供应商参与其中。与此同时，为了使用新技术而发生的额外成本是否能够抵消其所带来的效益提高也是个值得探讨的问题。 \r\n 各国探索出提高采购效率新手段 \r\n 框架协议（也称作供应安排和不定期交付/不确定数量合同，在我国一般称作“协议供货”）在世界各国得到了广泛使用，某些国家的国内法对其作了规定，某些区域性国际机构或国际贷款机构也对其作了规定。 \r\n 框架协议的益处主要包括：减少交易费用和交易时间，并确保供应的安全性。由于在框架协议中确定了合格的供应商名录，采购实体在下订单之前进行了资格评审并确定了未来采购的规格、条款和条件，因此与分别进行的一次次单独采购相比，总交易成本得以降低、交易时间得以缩短。此外，因为货物只在需要时才订购，框架协议还有可能降低存货成本，并使采购实体在提出时间安排和数量要求方面具有更大的灵活性。使用框架协议进行采购的另一个好处是，该采购方式为供应商提供了一个长期连续竞争的环境和平台，并以预期订购数量要求降低价格，因此可以提高公共资金的使用效益。综上所述，框架协议的有效使用可以促进实现《采购示范法》序言中所述的各项目标，包括在采购中实现经济和效率的最大化。 \r\n 使用框架协议的弊端在于有可能限制和排斥竞争，因为在无须提出详细和公开的竞标要求的情况下发出单个订单，可能将潜在的供应商从有关采购中排除出去。其原因在于：在下订单时缺乏充分的竞争，可能存在着供应商相互串通的风险，在采购实务当中对框架协议的运作情况可能缺乏有效的监督。此外，框架协议可能期限长、范围广，从而将采购市场与采购制度所设想的定期竞争隔离开来。这样，如果不对框架协议的运作进行适当管理和监督的话，就可能损害《采购示范法》所述的公正、公平、廉洁以及增强公众对采购制度的信心等目标。另外，上述潜在的益处可能与颁布国其他社会经济目标发生冲突，比如通过利用更大的合同和框架协议来提高效率可能有利于大企业而不是中小企业，而在许多国家的政府中，发展中小企业是促进经济增长的动力。 \r\n 各国采购实践中出现新问题 \r\n 救济和利益冲突一直是公共采购领域的热点话题。采购制度中的一个重要组成部分是有效的监督和执行采购规则的制度。对由供应商引发的争议的解决机制是公共采购制度中不可或缺的内容。欧盟的《公共采购指令》、世界贸易组织的《政府采购协定》及《北美自由贸易协定》都对此有所规定，它们的共同特点是要求进行独立审查。亚太经合组织有关公共采购的非约束性原则也包含了有关供应商投诉机制的规定。多边开发银行共同商定的关于评估借款人采购制度完备性的共同准则考虑了由独立实体进行的审查制度，而且世界银行也向采用《采购示范法》的国家推荐了该制度。 \r\n 然而，各国公共采购实践活动中的执行办法大不相同，尤其是它们应供应商请求而提供审查的范围差异很大。例如，美国有一套建立已久的由专门机构和法院进行审查的制度。然而，在英国和采用英国模式的国家，往往缺乏有关这类审查的一般性法律规定。在法国，国家机关有权对违背采购法的行为作出行政处罚，有关诉讼由行政法庭进行审理。在我国等大陆法系国家，既有行政审查，包括可以撤销采购程序，也有通过普通法院和特别刑事诉讼程序对采购实体做出的违法行为进行的司法审查。 \r\n 除了救济和利益冲突外，供应商名单（也称为资格名单、资格系统或核准名单）的运用、评标原则与促进工业、社会或环境目标的结合、采购中的社会参与、投标文件中文件资料的公证、异常低价竞标等问题也都成为各国乃至贸法会所关心的议题。 \r\n 修订内容：框架协议细化 采购方式增加 \r\n 随着政府采购领域新工具、新手段和新问题的不断涌现，联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）认为有必要对1994年的《采购示范法》进行修订。在2003年贸法会第36届年会上，成员国将《采购示范法》修订列入工作方案，并于2004年第37届年会决定将修订建议的任务委托给第一工作组（以下简称“工作组”），目的是查明其审议工作需要讨论的问题，包括就公共采购中的新做法进行规定。工作组通过2004年8月底在奥地利维也纳召开的第6届工作组会议启动了有关拟订示范法修订建议的工作。此后每年至少召开两届为期一周的工作组会议。到2010年11月结束的第19届会议为止，主要在以下方面取得了进展。 \r\n 适用范围：引入公共采购概念 \r\n 在适用范围方面，拟订中的新《采购示范法》（以下简称《示范法修订本草案》）引入了“公共采购”的概念，并将原来被1994年《采购示范法》作为例外情形的涉及国防和国家安全的采购纳入了公共采购的范畴。这一动向值得我国关注。 \r\n 电子采购：需外部法律支持 \r\n 在电子采购方面，工作组认为电子采购的潜在益处与《采购示范法》序言中载明的许多宗旨和目标是一致的，但需要对电子采购进行详细研究和审查，以使制定了有关法律的国家能够充分享受电子采购的好处。 \r\n 具体国家可能从电子采购中受益的程度将取决于适当的基础设施和其他资源是否存在、电子商务方面适用法律是否恰当，以及有关国家的标准化程度等。国家内的整体法律环境可能为电子采购提供充分的支持，但也可能成为制约电子采购的因素。例如，制约书面通信、电子签名及其能否被认定为原始文书和法庭证据等问题的法律，都可能影响电子采购的发展。 \r\n 《贸易法委员会电子商务示范法》（1996 年）和《贸易法委员会电子签名示范法》（2001 年）涉及法律环境的问题。工作组认为这些问题应通过颁布采购法之外的其他法律或措施来加以解决。 \r\n 与此相关的是，由于技术的迅速发展以及成员国技术水平的悬殊，工作组认为《示范法修订本草案》的任何补充条款在技术上都应该是中立的。条款中只涉及有关通信和技术的原则，而不涉及其具体机制或技术手段。 \r\n 涉及使用电子采购的工作进展主要体现在下述两个领域： \r\n （1）与采购有关的信息的发布，包括制约采购合同的法律和条例、招标文件和有关信息如所授予合同信息的发布； \r\n （2）在采购过程中使用电子通信，包括使用电子逆向拍卖。 \r\n 《示范法修订本草案》对电子逆向拍卖这一采购方式的程序进行了详细的规定，包括邀请供应商的程序、供应商登记时间、举行电子逆向拍卖的时间、电子逆向拍卖期间的要求和电子逆向拍卖之后的要求等。我国在制定相关的法律法规时可以作为参考。 \r\n 在处理此类问题时，工作组都分析了潜在的益处、困难以及目前的使用情况，并审议了一些国家的法律法规以及其他国际规制中的有关规定。 \r\n 框架协议：包括封闭式和开放式 \r\n 工作组认为框架协议确实存在不少益处，因此在《示范法修订本草案》中引入了这一采购方式，区分了不同的框架协议类型并规定了适当的监管程度。 \r\n 工作组认为：从数目和重要性来说，供应商的选择以及招标、报价或投标书评价方面的质量标准定得越高，为解释和解决技术规格和职责范围所需要的专业判断程度就越高；采购的复杂程度越高，滥用程序的风险也就越大。工作组还发现，如果框架协议不在授标过程的第一阶段确定价格或其他重要的条款和条件，那么授标过程的第二阶段就有可能相当复杂，缺乏透明度，而且有可能被滥用。因此工作组认为有必要就此种框架协议的运作制定详细的指导意见。不过也有人认为，如果采购程序本身过于复杂（例如，框架协议的第一阶段有竞标程序，然后公布结果，并在第二阶段又有相当长的答复时间和全面竞标），那么框架协议将丧失其在成本和时间方面的优势。 \r\n 在《示范法修订本草案》中，按照供应商是否可以随时加入，将框架协议区分为封闭式和开放式两种情形；按照在订立框架协议时是否确定所有的采购条款，将框架协议区分为有第二阶段竞争和无第二阶段竞争的两种框架协议程序。《示范法修订本草案》还在使用框架协议的条件、实施第一阶段的方法、在第二阶段选择供应商的程序和裁量权的使用、广告和公示要求以及复审等方面作了详细规定。具体内容包括：框架协议的适用范围、适用例外、如何对框架协议下的采购进行合并以确保监督管理、框架协议的期限、广告和公示等。 \r\n 供应商救济：尊重国别差异 \r\n 工作组注意到《联合国反腐败公约》已经于2005 年12 月14 日生效，其目标是：促进和支持更为有效地预防和打击腐败的措施，关于预防和打击腐败的国际合作和技术援助，更好地管理公共事务和公共财产。虽然其关于采购规定的主要内容与《采购示范法》是一致的，但有关国内复审的要求或救济规定以及关于利益冲突的规定均超出了1994年《采购示范法》的规定，工作组认为这一立法动向值得关注。 \r\n 通过审议1994年《采购示范法》第六章的内容，工作组注意到，由于采购方面的救济办法和强制执行事关行政机关行为的合法性和一国行政与司法部门之间的相互关系，所起草的第六章的各项条文仅限于提供一般性指导，为任择性条文。 \r\n 工作组关于救济和国内审查方面的修订工作主要围绕以下几方面展开： \r\n （1） 在《立法指南》中就各国法律应予纳入的有关审查的条款提供进一步指导； \r\n （2） 承认事实上存在不同的制度，其中有些国家主张通过法院进行复查，而另外一些国家主张进行独立的行政复议。考虑到《采购示范法》在这方面有着充分的灵活性，并且审查机构的独立性最为重要，工作组应当将若干选择留给各国自行决定。 \r\n （3） 关于司法复审程序的规定应当留给颁布国自行决定。 \r\n 工作组以《联合国反腐败公约》为基础，将利益冲突问题列入了《示范法修订本草案》和《立法指南》的专题内容，要求采购实体应当将具备不公平竞争优势或利益冲突的供应商排除在采购程序之外。 \r\n 采购方式：种类增加到11种 \r\n 采购方式方面，在1994年《采购示范法》规定的7种采购方式的基础上，工作组对采购方式进行了拓展。除了前文中提到的电子逆向拍卖和框架协议方式外，《示范法修订本草案》中还将原先的征求建议书这一采购方式项下的三种程序细分、修改和完善为不通过谈判征求建议书、通过对话征求建议书和通过顺序谈判征求建议书三种采购方式，使得采购方式的总数达到了空前的11种。这体现了采购工作越来越复杂化和专业化的趋势。 \r\n 除了上述5个方面外，《示范法修订本草案》还对采购估价的规则、否决异常低价报价的条件和方法等作了规定。 \r\n 今年有望通过修订本草案 \r\n 贸法会在2010 年第43届年会上要求工作组在下两届工作组会议期间完成《采购示范法》修订方面的工作。工作组已经在2010年11月举行的第19届会议上完成上述工作，下一阶段将继续《立法指南》的修订工作。 \r\n 2011年6月27日至7月15日，贸法会第44届年会将在维也纳召开。《示范法修订本草案》有望在该届年会上获得通过。 \r\n 参与《示范法》修订意义重大 \r\n 从长期来看，我国政府采购市场与国际市场的融合以及政府采购制度与国际采购制度的接轨也是必然的趋势。在市场融合方面，我国正在进行加入GPA的谈判。在与国际制度接轨方面，我国对联合国示范法的修订工作也相当重视。其意义主要体现在以下四个方面。 \r\n 首先，积极参与《采购示范法》的修订工作，可以对当前国际政府采购领域出现的新问题和新做法有更多的了解；尤其是电子采购、框架协议、救济制度和利益冲突等方面的内容，也是我国当前公共采购领域的热点和难题。他山之石，可以攻玉。跟踪国际趋势，对解决我国政府采购中出现的问题有很好的借鉴作用。 \r\n 其次，积极参与《采购示范法》的修订工作，可以对示范法的条文和立法原则有更深入的理解。我国规范公共采购的《政府采购法》和《招标投标法》的制定和颁布并不完全是基于自身对采购目标、原则、规则以及实际情况的深刻理解和熟练掌握，而是在很大程度上照搬或借鉴了包括《采购示范法》和《世界银行采购指南》在内的一些国际规制，在使用时难免出现教条主义的问题。而现在我国公共采购的环境和状况也有了巨大的变化，在实践领域要求对两法进行修改、补充和细化的呼声越来越高。对于《采购示范法》深入的理解将对两法的理解、执行乃至今后的补充、完善起到很好的参考作用。 \r\n 再次，积极参与《采购示范法》的修订工作，可以促进我国与世界各国的交流和互相了解。各国的法律不同、采购实践不同、文化背景也各不相同，但是公共采购中还是有很多共性的目标、原则、程序和条款的。《采购示范法》修订，为各国的采购专家提供了一个很好的交流平台，各方成员在这个平台上可以借鉴他国在公共采购中的教训、吸收他国先进的采购经验，从整体上提高全球公共采购的水平。 \r\n 最后，积极参与《采购示范法》的修订工作，能够使《采购示范法》更符合我国的具体情况。虽然《采购示范法》不是具有约束性的法律文本，但是作为一种国际通用的示范性文本，它发挥着影响各国政府采购法律的建设的作用。20 世纪90年代初，哈佛大学教授约瑟夫·奈首创“软实力”的概念，按照他的观点，软实力是一种能力，它能通过吸引力而非威逼或利诱来达到目的，是一国综合实力中除传统的、基于军事和经济实力的硬实力之外的另一个组成部分。显而易见，积极参与国际立法工作，既是体现我国作为联合国常任理事国的大国责任的方式之一，也是提升我国话语权与软实力的重要手段。中国作为大国，应积极促使《采购示范法》与我国的实际情况接轨，这样可以减少我国与其他国家政府采购法律的差异与摩擦，并使我国在法制接轨和纠纷解决过程中占据制高点和主动权。（作者：赵勇 国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长） |
