■政府采购与普通商业买卖的规则是否存在区别是法律要解决的前提性问题 \r\n■对政府特殊权利编写的缺失，已成为政府采购执行政策功能的障碍 \r\n■新时期应重新调整政府采购的功能定位，将政府采购推动科学发展、转变经济发展方式的功能放在第一位 \r\n■一方面积极推动新规则的形成，另一方面制定一些办法规定，以实现新旧阶段的平稳过渡 \r\n \r\n编者按：《政府采购法》从起草到实施的这10年间，《政府采购法》起草小组顾问、清华大学教授于安一直密切关注我国政府采购的发展，不仅为业内人士答疑解惑，更积极为我国政府采购事业建言献策。在《政府采购法》颁布7周年之际，本报记者特地采访了于安教授，希望在我们重新回首这部法的诞生时,于安教授的见解能够为我们开启新的思路，带来新的启迪。 \r\n \r\n \r\n如果要谈亲历《政府采购法》的诞生，有一个人绝对不能少，他就是清华大学公共管理学院教授于安。作为《政府采购法》起草小组顾问，近10年间，于安一直密切关注我国政府采购的发展，并积极建言献策。如今，当我们一同回顾这部法的诞生时，他仍反复强调，当前形势下政府采购应该发挥新的作用。 \r\n受邀立法的双重原因 \r\n记者：1999年，《政府采购法》立法规划通过以后，您受邀担任法律起草小组顾问。当时与您一样研究《行政法》的专家不算少，而人大财经委员会唯独选择了您，这其中有何特殊原因吗？ \r\n于安：这里面其实有两个原因。首先是学术上的原因，在当时，研究《行政法》的学者的确比较多，与他们不同的是，我曾专门研究过政府合同的问题，而在政府合同中，十分重要的一类就是政府采购合同。 \r\n可能大家都知道，作为清华大学的老师，在研究课题的选择上一定要有前沿性、代表性以及时代性。当时，以英国为代表的世界性行政改革方兴未艾，改革的主要方向是实现从统治到治理的转变。何为治理？很重要的一点就是政府将一部分职能转交给市场，从而形成政府与市场间的合作关系。但是，政府把职能承包给市场之后，应该靠什么法律来保障这种关系？委托方与被委托方之间又按何种规则运行？这就涉及了法律上有关政府合同的问题。从研究法律的角度上来说，这也是我关注西方主要发达国家行政改革的切入点。 \r\n不过，就当时的情况而言，不仅仅是国外在进行行政革命，国内也在推进制度改革，这些制度改革同样引起了国内学者对政府采购的密切关注。在这些制度改革中，有两部法律与政府采购息息相关。其中一部是1999年3月通过的《合同法》，虽然这部法在制定时对纳入政府采购这类行政性合同有一定争论，但目前也已经设定了有关政府采购合同的条款。另一部是1999年8月通过的《招标投标法》，这部法也涉及到了政府采购。虽然我没有参与这两部法的制定工作，但是一直十分关注。可以说，这些前期的研究工作为我后来加入《政府采购法》起草小组奠定了基础。 \r\n除了学术上的原因，对立法工作熟悉、了解起草程序是人大财经委员会邀请我参加法律起草工作的另一个原因。我从1988年开始参与全国人大的部分立法工作，到起草《政府采购法》时已经有了10年的工作经验，我想，有立法工作经验也是他们选择我的原因之一吧。 \r\n法律要解决的核心问题 \r\n记者：相对于西方国家，政府采购在我国尚属新兴事物，虽然在立法之前，我国已积累了部分省市的试点工作经验，并充分了解了其他国家政府采购制度的发展现状。但是，要对一件新兴事物制定出一套规则并不是易事，起草这部法时，首先要解决的核心问题是什么？ \r\n于安：政府采购是政府与供应商之间的商业交易，因此，从法律的角度来看，我认为制定这部法最核心的问题在于政府采购到底按何种规则进行。 \r\n过去，我们没有政府采购的概念，政府主要通过调拨、集团购买和自制等方式获取所需物品。而政府采购则要求政府到市场上以平等交易的方式购买货物、工程和服务，这就要求双方之间必须进行协商，并签订合同。 \r\n记者：这样一来，政府与老百姓在市场上的购买行为就有了一定的相似之处。 \r\n于安：所以说，这部法要解决的核心问题是，政府采购到底按何种规则进行，它与普通商业买卖的规则是否存在区别。 \r\n在区别问题上，我们先做两种假设：第一，政府采购的规则是否要与普通买卖交易的规则完全不同；第二，政府采购采用普通买卖交易规则的一部分，即普通买卖交易规则中特殊的部分。事实上，老百姓在市场上进行普通交易，究竟是通过竞争还是非竞争的方式，这是其个人权利，不受法律的限制。而政府购买产品不能自行采购，需要强制性的竞争方式。这就表示，政府采购与普通商业买卖的规则有一定区别，而这也是最主要的区别。 \r\n因此，《政府采购法》实际上是一部强制竞争的法律，这也使得制定该法变得十分必要。否则，政府采购只需直接按照《合同法》进行日常活动，如果按照《合同法》进行政府采购，那么就属于契约自由的范畴，采购人可自行采购。但是，《政府采购法》就是强制当事人使用规定的方式进行采购，万一不使用这种方式，必须在法律规定的条件下进行申报审批，也就是目前政府采购方式的审批制度。 \r\n立法设计上的遗憾 \r\n记者：如您所说，强制竞争是对这部法律的定性，也是政府采购与普通市场交易的不同。那么在规则的设定上，起草小组又做出了哪些考虑？ \r\n于安：按照这种强制竞争的思路，政府采购的规则必须具有竞争性，比方说公开招标、竞争性谈判这些竞争性质的规则。当时，在规则的使用上，起草小组有着很大的争论。这其中有两种观点：第一种观点是，在使用竞争性规则的同时，采购人或者采购人一方应该有维护公共利益的特殊权利；第二种观点是，只需做到采购方式的强制竞争，在合同的签订上仍然要与普通市场交易一致，当事人一方不能有超越另一方的权利，如果涉及到公共利益的问题，还是贯彻契约平等主义原则。争论的结果大家也看到了，也就是政府采购的合同签订贯彻契约平等主义原则，按照民事合同来进行。 \r\n政府采购合同按照民事合同进行，反映了当时参与起草讨论的同志有着很深的民法主义情结，这种情结把政府采购的过程看得有些简单。因为，民法更强调当事人的自由。偏向签订民事合同的观点认为，如果给采购人更多法律上的特权，就会与供应商的权利义务不一致。当时，我主张编写能够体现政府特殊性的条款，并引用了一些国外的例子，讲了一些道理。但是我很孤立，多数参加讨论的同志都是学习民法的，他们不大支持我的观点，这让我觉得十分遗憾。 \r\n记者：您认为没有给采购人一些法律上的特权是《政府采购法》设计上的缺失？ \r\n于安：是的，目前这个问题已十分明显。就政府采购与老百姓的普通交易两者来说，老百姓如果东西买得不好，就自己认了。但是政府公共机关担负着公共职责，这决定了政府采购不是简单购买和消费的问题，而是在购买消费过程中仍要执行公共政策。政府的活动，包括机关后勤的活动都要围绕实行政府的政策服务。这样一来，采购人和老百姓承担的义务就不一致了，老百姓买东西可以纯粹根据自己的消费偏好，政府不行，除了消费本身，还要体现公共政策。 \r\n举例来说，如果目前市场上有了新能源，而政府用的依然是旧能源，并与供应商订立了5年期限的合同。那么一种举措是政府履行合同，一直使用旧能源，直到5年期限结束再改用新能源；另一种举措是政府终止现有的合同，立刻采用新能源。这样一来就给了政府特权，合同终止也不算违约。为什么不算违约呢？因为这是对社会更重要的事情，通过政府优先使用新能源来带动整个社会的使用，从而推动社会对科技成果的运用。也就是说，政府的特权实际上是为了实现更大的公共利益，虽然可能会对某一个当事人（供应商）造成损失，却对整个国家和社会有利。但是，由于目前的《政府采购法》规定政府采购必须按民事合同进行，在法律上政府就是普通的当事人，不能以执行公共政策为名来终止合同，也不能更改合同。这是当时立法工作的缺失，从某种程度上来说，已经成为政府采购执行政策功能的障碍。 \r\n除了对采购人如何贯彻公共政策的问题涉及比较少以外，法律对于供应商之间的竞争关系如何管理、如何防止不正当的竞争、怎样防止垄断现象的出现也涉及较少。其实，供应商之间的竞争关系无法靠他们自己达成和谐，而需要政府通过立法使之达成和谐的竞争关系。 \r\n新时期需重新调整定位 \r\n记者：如今，《政府采购法》已颁布7年，应该说，每一年我国的政府采购工作都有着新的突破和飞跃，也较好实现了当初防止腐败和节约资金的两个目标。您认为，跨过这7年之后，尤其是在当前经济形势下，我们该以何种眼光看待这部法？ \r\n于安：的确，这几年来我国政府采购工作的成绩是值得肯定的。但是，目前已经到了终结一个时代、开启另一个时代的阶段。 \r\n之所以说要终结一个时代，是由于《政府采购法》自制定之初，就将节约资金和防止腐败放在了第一位。这两点被设计为政府采购的主要功能，其他功能则是从属性的。但是，这两种力图依靠竞争制度达到目标的想法并不完善。首先，有了竞争不见得价格就一定最合理，因为这涉及到竞争方式的具体操作。例如，协议供货就是以竞争为主，但往往价格难以控制，这是由于市场一直在变化。因此，仅靠竞争的方式获取合理的价格是不够的，这种观点是对市场和竞争作用认识上的不完整。其次，单靠竞争制度防止腐败也是不够的。竞争需要有效的市场，但是《政府采购法》对市场竞争管理的条款并不完备，所以不一定能防止腐败，招标投标还是有可能发生猫腻的。 \r\n应该说，当初确定的这两个功能是正确的，这点需要肯定。但是，对其认识却不够，看得过于简单。再加上对市场的控制缺乏足够的把握，所以实现起来有一定的困难。其实，对这两点功能的定位过高并不是哪一个部门的问题，而是由于我国受联合国《政府采购示范法》影响太大，同时也是因为时代的局限性和我们对政府采购工作经验的不足所造成的。 \r\n现在，我们应该考虑的是如何克服这些不足，使政府采购发挥更大的作用。在当前的经济形势下，应将政府采购提到与其他财政政策一样的高度，使它与其他财政政策一样，能够积极推动国民经济有好又快地稳定发展。这样一来，政府采购如何发挥其政策功能成为了第一要素，而防止腐败和节约资金则不再是最主要的功能。 \r\n事实上，面对当前经济形势，国家一再强调，通过克服经济上的暂时困难促进产业结构的调整，推动发展方式的转变，把此次危机变成契机。我认为，这正是政府采购发挥作用的好时候。目前，我国政府采购主要集中在机关办公用品和公共服务两个方面。在购买办公用品的问题上，我们不应将扩大规模放在第一位，而是要改变其内涵，即贯彻公共政策，让它为保障国民经济又快又稳发展以及转变国民经济发展方式发挥作用。比方说，在推动我国科技进步的问题上，购买国内自主创新产品是十分重要的方面。通过政府对这些科技产品的首购、订购，从而推动企业不断地进行技术创新，走上一条良性循环的轨道。 \r\n之所以说要开启一个新的时代，就是这个原因，政府采购作为政府工作的一部分，一定要围绕政府的中心工作来定。作为政府的政策工具，政府采购完全可以根据其履行职能的需要，随时调整功能定位。因此，现在要考虑将发挥政府采购政策功能放在更重要的位置，把防止腐败和节约资金的位置进行适当的调整。让政府采购像财政政策一样，在克服经济危机、保证国民经济又好又快稳定发展的过程中发挥重要作用。 \r\n记者：在当前形势下，如果靠法律的调整来打开政府采购发展的桎梏可能还需要一段时间，为了推动政府采购制度向前发展，我们可以做的工作有哪些呢？ \r\n于安：首先，要积极推动新规则的形成，虽然法律的修订需要过程，但是行政机关应在这期间积累经验，为今后的法律修订奠定良好基础；其次，行政机关在此期间可以通过一些行政手段对其做出一定的调整，并且有必要制定一些规则实现新旧阶段的平稳过渡。（本报记者 王珅 本版摄影余波） \r\n |
