轻信中标 平白受损

　　编者按：汪金敏律师著、中国建筑工业出版社出版、全国新华书店、建筑书店热销中的《工程索赔100招》内容实用，观点公允，体系完整，写法新颖，实为广大施工单位管理人员承接工程、管理工程的必读书。本报邀请汪律师在该专著基础上，开辟本专栏讲解低中标情况下如何通过全过程索赔实现高结算。
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\r\n　　由于建设工程市场竞争激烈，招投标活动不规范，中标难和难中标的现实，一些经济实力不强或资金困难等的发包人，出于各种目的，往往利用我们迫切想要承包工程的心理，设置各种中标签约迷局，向我们发出虚假的中标工程的承诺。如果我们不能理智地辨别发包人设置的中标签约迷局，轻信发包人中标承诺，并为将来的工程施工做了准备工作，却最终未能中标工程，遭受损失，该怎么办呢？
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\r\n　　【典型判例】2004年3月，朝阳公司邀请飞达建设参与银湾大厦工程项目竞标。飞达建设应邀提交了标书。6月中旬，朝阳公司告知飞达建设，要求飞达建设做好开工准备。11月14日，朝阳公司通知飞达建设已经中标，双方签订协议书，约定：朝阳公司发出中标通知书后，双方以该协议为基础签订正式施工合同。11月17日，飞达建设向朝阳公司缴纳42万元投标保证金，并签订多份材设租赁采购合同为施工作准备。但是朝阳公司一直拖延与飞达建设签订正式施工合同，飞达建设多次催促均无果。2005年9月，招标办公示工程中标单位是中盛公司。之后，双方就赔偿问题进行协商无果后，飞达建设遂向法院提起诉讼。(选自工库网中国工程判例全库41-0005)
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\r\n　　【典型观点】一种意见认为：中标前签订的协议具有法律效力，朝阳公司将工程发包给他人，应赔偿因此给飞达建设造成的损失。另一种意见认为：双方中标前签订协议的行为违法，协议无效，双方对该协议无效都有过错，均应承担与其过错相适应的责任。
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\r\n　　【法律分析】我认同第二种意见，理由是：
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\r\n　　工程是公开招标项目，朝阳公司和飞达建设在正式中标通知发出前签订协议的行为违反了《招投标法》等的强制性规定应认定为无效。根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，朝阳公司应返还飞达建设支付的投标保证金及其它相关费用，因投标保证金是双方串标时提交的，不适用定金罚则。飞达建设在未收到中标通知书前，即为将来的施工作了准备工作，对己方由此受到的损失应负部分责任。朝阳公司向飞达建设作出中标承诺，并与之签订协议，以及通知其做好开工准备等亦是导致损失发生的原因之一，依法应承担相应的过错责任。判例中，法院判决朝阳公司返还报名费、投标保证金等，并赔偿飞达建设一半的损失。
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\r\n　　【索赔支招】依据《招投标法》第45条的规定，我们只有收到招标人发出的中标通知书才能确定中标。因此，在中标并签订正式施工合同前，我们不应轻信招标人中标承诺，而应在取得中标通知书并签订合同后，再为施工做准备，否则，如果我们最终未中标，对此造成的损失双方均有过错，应各自承担相应责任。我们可要求招标人返还保证金等，并要求补偿损失，协商不成的，可以提起诉讼。另外，在中标前，我们与招标人订立黑合同或保证中标协议属于串标行为，即使最终中标，也可能因为串标而导致中标无效。
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\r\n　　破解中标签约迷局的其它相关问题，读者可阅读《工程索赔100招》第二章第一节，可请我及建纬工程索赔中心集中讲解，也可登陆工库网，了解、掌握和交流全过程索赔实务。（汪金敏）