总承包商因业主拖欠遭巨额损失，向业主索要额外赔偿未获支持

　　感谢彭林先生对本文中肯的修改。

　　社会实践中，建设工程纠纷往往是案中案、连环案。由于业主缺乏建设资金或故意拖欠工程款，导致自身或者总承包商被分包商起诉的事例屡见不鲜，业主与总承包商双方对分包商诉讼引起损失如何承担的问题争议很大。在这种情况下，应如何处理呢？笔者结合工作经验通过一起建设工程纠纷案谈“合同守约方减损原则”的运用。
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\r\n案情

　　在某工业厂房建设工程纠纷案中，由于业主拖欠巨额工程款导致总承包商未能结清与水泥、钢材供应商，钢管租赁商等分包商的余款。工程竣工后，数家分包商先后在工程所在地法院起诉总承包商，要求其支付欠款及利息。总承包商在应诉后陆续败诉，由于总承包商项目部未得到业主付款，因缺乏资金无法及时履行判决，案件进入执行程序，总承包商于执行程序中被迫向各家分包商偿付了欠款，还支付了相应的利息。同时，总承包商还支付了法院审理的相关诉讼费，律师费，申请执行费等，共计数十万元。

　　在应付分包商诉讼的同时，总承包商将业主起诉至法院，请求法院判令业主支付工程欠款、利息、并赔偿相关损失，其中包括上述与分包商诉讼有关的损失数十万元，其认为造成该损失应归因于业主拖欠工程款。而业主认为，总承包商向法院和律师支付的诉讼费、申请执行费、律师费等费用与自己无关，而且，在双方签订的总承包合同中并未约定业主要赔偿总承包商与第三方的诉讼损失。

　　最终，法院经过审理后判决驳回了总承包商有关与第三方诉讼损失的这项诉讼请求。
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\r\n评析

　　《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

　　在本案中，业主拖欠工程款无疑构成了违约，根据合同法的上述规定，总承包商与分包商诉讼发生的额外费用即属于“扩大的损失”，总承包商应当采取适当措施防止此类损失的扩大。这是由于，一般情况下总承包合同和分包合同属于背对背的合同，分包合同为总承包合同项下的合同，其价款已包含在总承包合同价款中，因此业主违约除承担总承包合同中的违约金外，并无义务承担总承包合同价款以外的其他费用。

　　当然，也有特殊情况，即总承包合同有不同约定——如果合同条款写明：一旦业主拖欠工程款，导致总承包商与第三方之间发生诉讼，在总承包商提供相应付款凭证后，业主除承担总承包合同项下的欠款利息（违约金）外，还应赔偿总承包商实际支出相应的诉讼费、申请执行费、法院执行中实际支出的费用、律师费等。可是，在本案中，业主与总承包商并没有将此约定写进承包合同中，因此业主没有义务承担总承包合同价款以外的其他费用。
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\r\n建议

　　在本案中，总承包商扮演的角色显得有些“无奈”，其不仅要对众分包商承担相应的违约责任，还要另外承担由于业主拖欠工程款而导致的额外诉讼损失。为了避免以上这些额外的损失，笔者认为，总承包商们在对外洽谈相关承包项目时应注意以下三个方面的问题。

　　首先，扩展总承包合同中的业主违约赔偿范围。由于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“防止损失扩大而支出的合理费用”，在全国人大法制工作委员会的立法解释和最高人民法院的司法解释中尚未明确定义，因此笔者认为，金额适度的欠款利息（违约金）、法院审理诉讼费，以及合理的律师费开支是可以被认为是“因防止损失扩大而支出的合理费用”的，故这些款项应由违约方——业主来承担。因此，总承包商在中标后的签约谈判环节中，应争取将上述“损失补偿”条款并入总承包合同中，从而明确业主拖欠工程款的违约责任。

　　其次，在谈判签订分包或者采购合同时，总承包商可以考虑加入所谓的“Pay When Paid”条款（得到业主付款后再安排分包付款），即约定收到业主工程款后顺延一定期限（比如14天或者21天）再（同比例）安排支付分包商或者供应商款项。以避免同时面对业主拖欠工程款和分包商催讨、起诉的风险。

　　最后，注意把握这种情形下合同范围变更的处理原则以及应对分包商诉讼的策略。如果经过业主、总承包商双方协商，总承包合同在履行过程中原为甲供料后由于特殊原因改为乙供料，总承包合同金额做核增，那么总承包商除要求业主在合同价款外增加支付自己供料的合同金额及其他支出的合理采购费用，包括招标、签约的费用外，一旦业主拖欠工程款，总承包商应采取适当措施防止与供应商有关的损失扩大。与之对应的是，如果原为乙供料后改为甲供料，总承包合同金额做核减，那么业主仅能在合同价款中减去甲供料部分的乙方原报价金额，不得扣除由于一旦业主缺乏资金导致的业主自身被甲供料的供应商起诉引起的“扩大损失部分”，这样做的原因即：业主不得由于己方过错而将损失转嫁于总承包商。

　　同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“适当措施”，要求总承包商在应对分包商催款或者诉讼时，在总承包合同条款没有明确约定补偿的情况下，不能幻想今后起诉业主时可以得到补偿，必须积极应对分包商诉讼，尽可能采取友好协商、庭外和解或者庭内调解的方式尽快解决纠纷，避免牵扯过多精力，尽量降低支付金额，避免承担额外损失。但是，目前多数国内建筑施工企业的项目部资金为独立结算，一旦业主拖欠工程款，单凭项目部的力量不可能筹措到足够资金来解决与分包商的纠纷，在这种情况下，施工企业必须统一资金运用，在业主拖欠工程款时先行安排资金“安抚”分包商，或和分包商建立利益共同体和统一战线，联合分包商共同向业主催讨欠款，把工作重点放在对业主索赔和结算上。上述案例反映出的问题应引起相关单位的重视（2008-12-12  中国建设报 陈贝力律师）。